Der Entscheid «Ritzmann» und seine Bedeutung für die Praxis

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Der Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts Zü­rich VB.2019.00174 vom 14. No­vem­ber 2019 be­tref­fend die Auf­lö­sung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses der Uni­ver­si­tät Zü­rich mit Iris Ritz­mann lässt auf­hor­chen. Das Ver­wal­tungs­ge­richt kommt dar­in zum Schluss, dass die von der UZH aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung als gänz­lich un­mo­ti­viert und will­kür­lich er­schei­ne, wes­halb die Kün­di­gung nich­tig sei. Hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich da­mit ei­ne neue Rechts­fol­ge für un­ge­recht­fer­tig­te Kün­di­gun­gen ein­ge­führt?



Abs­tract: Die Ent­las­sung von Iris Ritz­mann sei gänz­lich un­mo­ti­viert und will­kür­lich er­folgt, wes­halb sie nich­tig sei, ur­teilt das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich. Als Fol­ge da­von ist die Ar­beit­neh­me­rin nach wie vor in un­ge­kün­dig­ter An­stel­lung. Das Ge­richt ver­weist wohl auf die Evi­denz­theo­rie, lässt aber of­fen­bar dem Un­rechts­ge­halt von Kün­di­gun­gen bei der Be­ur­tei­lung der Rechts­fol­gen ei­ne Be­deu­tung zu­kom­men, die wei­ter geht, als sie vom Ge­setz­ge­ber an­ge­dacht war. 

Der Entscheid

Nach­dem die Vor­in­stanz, die
Re­kurs­kom­mis­si­on der Zür­cher Hoch­schu­len, der Ar­beit­neh­me­rin ei­ne Ent­schä­di­gung
in Hö­he von zwei Mo­nats­löh­nen zu­ge­spro­chen hat­te, weil der Rek­tor für die
Be­en­di­gung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses nicht zu­stän­dig ge­we­sen war, die
Kün­di­gung in ma­te­ri­el­ler Hin­sicht aber nicht be­an­stan­de­te, ge­lang­te Iris
Ritz­mann an das Ver­wal­tungs­ge­richt und be­an­trag­te u.a., die Nich­tig­keit der
Kün­di­gung fest­zu­stel­len.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich er­wägt,
dass die UZH sich bei der Kün­di­gung im We­sent­li­chen auf Er­kennt­nis­se stütz­te,
die aus den Ak­ten ei­nes straf­recht­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­rens ge­gen Iris
Ritz­mann we­gen des Vor­wurfs der Amts­ge­heim­nis­ver­let­zung stamm­ten. Nach
Auf­lö­sung ih­res An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses sei Iris Ritz­mann vom Vor­wurf der Amts­ge­heim­nis­ver­let­zung
frei­ge­spro­chen wor­den, da sich die in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen Be­wei­se in
straf­pro­zes­sua­ler Hin­sicht als un­ver­wert­bar er­wie­sen hat­ten. Die
flä­chen­de­cken­de Aus­wer­tung der Rand­da­ten sämt­li­cher An­ge­hö­ri­ger der UZH zur
Eru­ie­rung der Tä­ter­schaft der Amts­ge­heim­nis­ver­let­zung und die an­schlies­sen­de Haus­durch­su­chung
bei Iris Ritz­mann sei­en auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren als rechts­wid­rig er­lang­te
Be­weis­mit­tel zu qua­li­fi­zie­ren. Im ver­wal­tungs­recht­li­chen Ver­fah­ren er­ge­be sich
aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen An­spruch auf ein fai­res Ver­fah­ren nach Art. 29
Abs. 1 BV ein grund­sätz­li­ches Ver­wer­tungs­ver­bot für rechts­wid­rig er­lang­te Be­weis­mit­tel.
Die­ses Ver­bot gel­te zwar nicht ab­so­lut. Pra­xis­ge­mäss be­dür­fe es auch im ver­wal­tungs­recht­li­chen
Ver­fah­ren ei­ner Gü­ter­ab­wä­gung zwi­schen dem In­ter­es­se der be­trof­fe­nen Per­son,
ein rechts­wid­rig er­lang­tes Be­weis­mit­tel nicht zu ih­ren Las­ten zu ver­wen­den, und
dem öf­fent­li­chen In­ter­es­se an ei­ner Ver­wen­dung des frag­li­chen Be­weis­mit­tels. Da­bei
sei auch zu be­rück­sich­ti­gen, ob das Be­weis­mit­tel auf recht­mäs­si­gem Weg hät­te
er­langt wer­den kön­nen. Das Ver­wal­tungs­ge­richt kommt zum Schluss, dass es der
UZH nicht mög­lich ge­we­sen wä­re, die Be­weis­mit­tel, wel­che über­haupt erst ei­nen
kon­kre­ten Ver­dacht ge­gen ih­re Mit­ar­bei­te­rin be­grün­de­ten, recht­mäs­sig zu be­schaf­fen,
weil ihr hier­zu un­ter an­de­rem die er­for­der­li­chen Rechts­grund­la­gen fehl­ten. Eben­so
we­nig kön­ne sich die Ar­beit­ge­be­rin auf das Vor­lie­gen über­wie­gen­der öf­fent­li­cher
In­ter­es­sen stüt­zen. Wenn sie ei­ner Mit­ar­bei­te­rin ge­stützt auf rechts­wid­rig
er­lang­te Be­wei­se kün­di­ge, um her­nach gel­tend zu ma­chen, die rechts­wid­ri­gen
Be­wei­se müss­ten be­rück­sich­tigt wer­den, da­mit sie wis­se, ob sie über­haupt der
rich­ti­gen Mit­ar­bei­te­rin ge­kün­digt ha­be, un­ter­lie­ge sie ei­nem Zir­kel­schluss,
denn die ge­nann­te Un­si­cher­heit be­stün­de gar nicht, wenn auf den Bei­zug
rechts­wid­rig er­lang­ter Be­weis­mit­tel ver­zich­tet wor­den wä­re. Da­mit sei­en die Be­weis­mit­tel,
auf de­ren Grund­la­ge die Kün­di­gung aus­ge­spro­chen wur­de, im per­so­nal­recht­li­chen
Ver­fah­ren nicht ver­wert­bar. Oh­ne die rechts­wid­rig er­lang­ten Be­weis­mit­tel hät­te
die UZH über­haupt kei­ne Ver­an­las­sung ge­habt, ein Kün­di­gungs­ver­fah­ren ge­gen Iris
Ritz­mann ein­zu­lei­ten.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hielt wei­ter
fest, dass als Rechts­fol­ge ei­ner miss­bräuch­li­chen oder sach­lich nicht
ge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gung das Per­so­nal­recht des Kan­tons Zü­rich ei­ne
Ent­schä­di­gung nach den Be­stim­mun­gen des Ob­li­ga­tio­nen­rechts über die
miss­bräuch­li­che Kün­di­gung vor­se­he. Mit Ver­weis auf sei­ne ei­ge­ne Recht­spre­chung
hält das Ver­wal­tungs­ge­richt wei­ter fest, dass ein An­spruch auf Auf­he­bung der
Kün­di­gung und Wie­der­ein­stel­lung aus­ge­schlos­sen sei, wes­halb es nach § 63 Abs. 3
in Ver­bin­dung mit § 27 Abs. 1 VRG nur die Un­recht­mäs­sig­keit ei­ner Kün­di­gung
fest­stel­len und ei­ne Ent­schä­di­gung zu­spre­chen kön­ne. Die­se Be­schrän­kung der
Ent­schei­dungs­be­fug­nis gel­te in­des von vorn­her­ein nicht, wenn sich die
an­ge­foch­te­ne Kün­di­gungs­ver­fü­gung als nich­tig er­wei­se, weil es in ei­nem sol­chen
Fall nicht um die Fra­ge ge­he, ob ei­ne Kün­di­gung un­ge­recht­fer­tigt sei, son­dern
um die ori­gi­nä­re Gül­tig­keit der Kün­di­gung.

Ob Nich­tig­keit vor­lie­ge, be­stim­me
sich ge­mein­hin nach der Evi­denz­theo­rie, «es muss ein schwer­wie­gen­der
Rechts­feh­ler vor­han­den sein, der Feh­ler muss of­fen­kun­dig oder zu­min­dest leicht er­kenn­bar
sein, und die An­nah­me der Nich­tig­keit darf nicht zu ei­ner ernst­haf­ten
Ge­fähr­dung der Rechts­si­cher­heit füh­ren». Mit Ver­weis auf die Recht­spre­chung
fie­len als Nich­tig­keits­grün­de na­ment­lich schwer­wie­gen­de Zu­stän­dig­keits­feh­ler,
schwer­wie­gen­de Ver­fah­rens- und Form­feh­ler so­wie in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len
aus­ser­or­dent­lich schwer­wie­gen­de in­halt­li­che Män­gel in Be­tracht. Vor­lie­gend sei zu
be­rück­sich­ti­gen, dass es den Rechts­mit­tel­be­hör­den ge­ra­de ver­wehrt sei, die Kün­di­gung
auf­zu­he­ben. Die sehr stren­ge Pra­xis zur Nich­tig­keit be­ru­he aber auf der
Prä­mis­se, dass feh­ler­haf­te Ver­fü­gun­gen auf dem Rechts­mit­tel­weg auf­ge­ho­ben
wer­den könn­ten, und las­se sich des­halb nicht un­be­se­hen auf das kan­to­na­le
Per­so­nal­recht über­tra­gen, wo die­se Mög­lich­keit bei ei­ner Kün­di­gung ge­ra­de nicht
be­stehe. Zu be­ach­ten sei in die­sem Zu­sam­men­hang auch, dass selbst im pri­va­ten
Ar­beits­recht die Ver­let­zung be­stimm­ter Schutz­vor­schrif­ten die Nich­tig­keit der Kün­di­gung
zur Fol­ge ha­be (Art. 336c Abs. 1 f. OR). Um­ge­kehrt dür­fe der ge­setz­ge­be­ri­sche
Wil­le, kei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch vor­zu­se­hen, nicht über ei­ne zu
gross­zü­gi­ge Pra­xis bei der An­nah­me der Nich­tig­keit um­gan­gen wer­den. Mit­hin müs­se
die Nich­tig­keit der Kün­di­gung auf die­je­ni­gen Fäl­le be­schränkt blei­ben, in
wel­chen die ma­te­ri­el­le Feh­ler­haf­tig­keit der Kün­di­gung der­art schwer wie­ge, dass
ei­ne blos­se Fest­stel­lung der Un­recht­mäs­sig­keit und die Zu­spre­chung ei­ner
Ent­schä­di­gung die­sen Un­rechts­ge­halt nicht zu be­sei­ti­gen ver­möch­ten. Ei­ne der­art
schwer­wie­gen­de ma­te­ri­el­le Feh­ler­haf­tig­keit lie­ge ins­be­son­de­re dort vor, wo
auf­grund des ver­wert­ba­ren Be­weis­ergeb­nis­ses über­haupt kein Kün­di­gungs­grund
er­sicht­lich sei, die Kün­di­gung al­so gänz­lich un­mo­ti­viert und da­mit will­kür­lich er­schei­ne.

Oh­ne die rechts­wid­rig er­lang­ten Be­weis­mit­tel
hät­te die Be­schwer­de­geg­ne­rin des­halb über­haupt kei­ne Ver­an­las­sung ge­habt, ein Kün­di­gungs­ver­fah­ren
ge­gen die Be­schwer­de­füh­re­rin ein­zu­lei­ten; in­so­fern er­schei­ne die Kün­di­gung als
gänz­lich un­mo­ti­viert und will­kür­lich, was zur Nich­tig­keit der Kün­di­gung füh­re.
Die­se Rechts­fol­ge drän­ge sich auch des­halb auf, weil an­dern­falls die rechts­wid­rig
er­lang­ten Be­weis­mit­tel in­di­rekt doch Be­rück­sich­ti­gung fän­den, in­dem sie zur Auf­lö­sung
des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses führ­ten. Ein der­ar­ti­ges Er­geb­nis wä­re
rechts­staat­lich nicht hin­nehm­bar.

Würdigung

Evi­denz­theo­rie light? Wenn ein Ar­beit­ge­ber nur durch rechts­wid­rig er­lang­te Be­wei­se über­haupt ei­nen Grund er­hält, das Ar­beits­ver­hält­nis auf­zu­lö­sen, dann darf die­se Kün­di­gung vom Recht nicht ge­schützt wer­den. So­weit so klar. Et­was mehr Denk­ar­beit er­for­dert, nach­zu­voll­zie­hen, wes­halb ei­ne sol­che Kün­di­gung nich­tig, mit an­de­ren Wor­ten in­exis­tent, sein soll. In die­sem Zu­sam­men­hang in­ter­es­siert die Fra­ge, wel­che Be­deu­tung das Ver­wal­tungs­ge­richt der von ihr zi­tier­ten Evi­denz­theo­rie zu­kom­men lässt, wel­che die Hür­den für die An­nah­me ei­ner Nich­tig­keit mit gu­ten Grün­den hoch an­setzt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt scheint die­se zwar vor­lie­gend für an­wend­bar zu er­ach­ten. Gleich­zei­tig räumt es ein, die Recht­spre­chung hier­zu kön­ne des­halb nicht un­be­se­hen auf das kan­to­na­le Per­so­nal­recht an­ge­wandt wer­den, weil das kan­to­na­le Per­so­nal­recht ei­ne Auf­he­bung von Kün­di­gun­gen ge­ra­de nicht vor­sieht. Die­ser ex­pli­zi­te ge­setz­ge­be­ri­sche Wil­le könn­te an sich auch ein gu­ter Grund da­für sein, die ho­hen Hür­den ge­ra­de zu be­las­sen. Weil der Ge­setz­ge­ber ex­pli­zit die Mög­lich­keit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung als Rechts­fol­ge aus­schlies­sen woll­te, darf das Ge­richt die­se nicht qua Recht­spre­chung über das In­sti­tut der Nich­tig­keit ein­füh­ren. Das Ver­wal­tungs­ge­richt nimmt hier aber ei­ne an­de­re Hal­tung ein. Zwar soll die Nich­tig­keit der Kün­di­gung auf die­je­ni­gen Fäl­le be­schränkt blei­ben, «in wel­chen die ma­te­ri­el­le Feh­ler­haf­tig­keit der Kün­di­gung der­art schwer wiegt, dass ei­ne blos­se Fest­stel­lung der Un­recht­mäs­sig­keit und die Zu­spre­chung ei­ner Ent­schä­di­gung die­sen Un­rechts­ge­halt nicht zu be­sei­ti­gen ver­möch­ten», es lässt sie und da­mit die Wei­ter­be­schäf­ti­gung aber zu. Da­mit tritt zum Prüf­pro­gramm im Rah­men der Evi­denz­theo­rie ein wei­te­rer As­pekt hin­zu, es wird der Un­rechts­ge­halt der be­tref­fen­den Kün­di­gung ana­ly­siert. Das ist nicht völ­lig un­pro­ble­ma­tisch. Tat­säch­lich sind vor­lie­gend streng ge­nom­men nicht al­le Vor­aus­set­zun­gen der Evi­denz­theo­rie er­füllt. Der Man­gel ist nicht für je­den Lai­en leicht er­kenn­bar und be­züg­lich der ge­for­der­ten In­ter­es­sen­ab­wä­gung lies­se sich auch das ge­gen­tei­li­ge Er­geb­nis ver­tre­ten. Das Ver­wal­tungs­ge­richt scheint hier ei­nen we­ni­ger stren­gen Mass­stab an­zu­le­gen. Da­für aber ist der Un­rechts­ge­halt der Kün­di­gung von Be­deu­tung.

Rich­ter­li­che Ant­wort auf un­zu­rei­chen­des
Rechts­fol­gen­re­gime.
Das
kan­to­na­le Per­so­nal­recht ver­weist für die Rechts­fol­gen bei ei­ner
un­ge­recht­fer­tig­ten Ent­las­sung auf die ent­spre­chen­den Be­stim­mun­gen des pri­va­ten
Ar­beits­rechts, na­ment­lich Art. 336a OR. Im­mer wie­der wer­den Stim­men laut, wo­nach
das Rechts­fol­ge­re­gime bei un­ge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gun­gen zu kurz grei­fen wür­de,
weil ins­be­son­de­re die Li­mi­tie­rung der Ent­schä­di­gung auf ma­xi­mal sechs Mo­nats­löh­ne
in Fäl­len kras­ser Miss­bräuch­lich­keit un­zu­rei­chend sei (vgl. z.B. Teil­re­vi­si­on
des Ob­li­ga­tio­nen­rech­tes [Sank­tio­nen bei miss­bräuch­li­cher oder
un­ge­recht­fer­tig­ter Kün­di­gung] Er­läu­tern­der Be­richt und Vor­ent­wurf, Sep­tem­ber
2010). Die Er­wä­gun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts im Ent­scheid un­ter­strei­chen die­se
viel­seits mo­nier­te Un­zu­läng­lich­keit des Ge­set­zes. Für den Ein­zel­fall Ritz­mann
mag dies ei­ne ge­rech­te Lö­sung sein. Die Fra­ge ist in­des, ob da­mit ein be­son­ders
kras­ser Fall von Miss­bräuch­lich­keit vor­lag, oder ob sich das Ver­wal­tungs­ge­richt
auf dem Weg zu ei­ner neu­en Pra­xis bei der Be­ur­tei­lung der Miss­bräuch­lich­keit
be­fin­det, weil die Rechts­fol­gen den Un­rechts­ge­halt oft­mals nicht aus­zu­glei­chen
ver­mö­gen.

Be­reits im Ent­scheid VB. 2017.00444 vom 13. Ju­ni 2018 hat das Ver­wal­tungs­ge­richt ei­ne Kün­di­gung für nich­tig er­klärt, weil sich das Vor­ge­hen der Ar­beit­ge­be­rin als krass miss­bräuch­lich und wi­der­sprüch­lich er­wie­sen hat­te. Der (sehr ver­kürz­te) Sach­ver­halt war fol­gen­der: Die Ar­beit­ge­be­rin hat­te der Ar­beit­neh­me­rin mit Ver­weis auf ein seit län­ge­rem zer­rüt­te­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis ge­kün­digt, als Re­ak­ti­on auf die Wei­ge­rung der Ar­beit­neh­me­rin ei­ner Auf­lö­sung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses in ge­gen­sei­ti­gem Ein­ver­neh­men zu­zu­stim­men. Die­ses un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben krass wi­der­sprüch­li­che Ver­hal­ten der Ar­beit­ge­be­rin er­schien nach An­sicht des Ver­wal­tungs­ge­richts um­so gra­vie­ren­der, «wenn man es der Dau­er der An­stel­lung der Be­schwer­de­füh­re­rin und den von ihr wäh­rend die­ser Zeit er­brach­ten Leis­tun­gen so­wie dem ge­zeig­ten Ver­hal­ten» ge­gen­über­stel­le. Weil die Ar­beit­ge­be­rin nicht nur das recht­li­che Ge­hör und das Ge­bot von Treu und Glau­ben ver­letzt, son­dern dar­über hin­aus auch un­zu­läs­si­gen Druck aus­ge­übt und so­mit oh­ne je­den Grund ge­kün­digt ha­be, be­ru­he die Kün­di­gung auf der­art schwer­wie­gen­den und of­fen­sicht­li­chen Män­geln, dass auf de­ren Nich­tig­keit zu schlies­sen sei (Erw. 5.2).  

Aus­blick. Falls es – wie es den An­schein macht
– zu ei­ner Ver­schär­fung der Pra­xis kommt, wird der Fra­ge gros­se Auf­merk­sam­keit
zu schen­ken sein, wel­che Kon­tu­ren dem schwer­wie­gen­den (in­halt­li­chen) Man­gel zu­kom­men
wer­den. Recht­fer­ti­gen ei­ne Kün­di­gung we­gen rechts­wid­rig er­lang­ter Be­wei­se und
ei­ne Kün­di­gung oh­ne je­den Grund wirk­lich ei­ne recht­lich an­de­re Be­hand­lung? Lässt
sich der Un­rechts­ge­halt von nicht ge­recht­fer­tig­ten bzw. miss­bräuch­li­chen
Kün­di­gun­gen wirk­lich der­art in zwei Ka­te­go­ri­en ein­tei­len, dass die Kün­di­gung
ent­we­der miss­bräuch­lich ist mit den Rechts­fol­gen nach Art. 336a OR oder dann
gleich in­exis­tent, wenn sie be­son­ders miss­bräuch­lich ist? Wo wird das
Ver­wal­tungs­ge­richt hier die Li­nie zie­hen und wird dies zu ei­ner ins­ge­samt
fai­ren, weil rechts­glei­chen Be­hand­lung von Fäl­len füh­ren?

Pa­ra­do­xer­wei­se be­raubt sich das
Ver­wal­tungs­ge­richt durch die An­nah­me der Nich­tig­keit ei­nes ent­schei­den­den
In­stru­ments zur Ver­wirk­li­chung der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit, näm­lich des
Er­mes­sens. Art. 336a OR ist ge­prägt vom Be­stre­ben nach Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit,
in­dem der Rich­te­rin ein gros­ses – und von der Pra­xis im­mer wie­der be­stä­tig­tes –
Er­mes­sen bei der Fest­set­zung der Ent­schä­di­gungs­hö­he zu­kommt. Bei der
Fest­stel­lung der Nich­tig­keit kann die­ses Er­mes­sen nicht mehr aus­ge­übt wer­den,
die Hö­he der «Ent­schä­di­gung» hängt dann da­von ab, wie weit der Zeit­punkt der
nich­ti­gen Kün­di­gung zu­rück­liegt, was mit dem Un­rechts­ge­halt nichts zu tun hat.

Über den Autor/die Autorin

Mirjam Barmet
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