Sind Behördenmitglieder normale Angestellte?

Be­reits im ers­ten Teil un­se­rer Be­hör­den­se­rie ha­ben wir fest­ge­stellt, dass es fun­da­men­ta­le Un­ter­schie­de zwi­schen dem Rechts­ver­hält­nis ei­nes Be­hör­den­mit­glieds zur Ge­mein­de ei­ner­seits und zwi­schen dem Rechts­ver­hält­nis des Ge­mein­de­per­so­nals zur Ge­mein­de an­der­seits gibt. Im zwei­ten Teil soll die­ses Ver­hält­nis zwi­schen Be­hör­den­mit­glied und Ge­mein­de nä­her be­leuch­tet und ins­be­son­de­re die Fra­ge be­ant­wor­tet wer­den, ob das kom­mu­na­le bzw. kan­to­na­le Per­so­nal­recht je­weils an­wend­bar ist, sprich, ob die Glei­chung «Be­hör­den­mit­glied = Ge­mein­de­per­so­nal» trotz der fest­ge­stell­ten Un­ter­schie­de stimmt.

Abs­tract: Be­hör­den­mit­glie­der sind kei­ne «nor­ma­len» An­ge­stell­ten. Die Kan­to­ne ge­wäh­ren den Ge­mein­den auf­grund der Ge­mein­de­au­to­no­mie gros­se Frei­hei­ten, was die Re­ge­lung des Rechts­ver­hält­nis­ses zwi­schen Be­hör­den­mit­glied und der Ge­mein­de be­trifft. Je nach Re­ge­lung oder Ver­weis in den kom­mu­na­len Rechts­nor­men, kann das kom­mu­na­le oder kan­to­na­le Per­so­nal­recht trotz­dem in Gän­ze oder teil­wei­se zur An­wen­dung kom­men. Oh­ne sol­che Re­ge­lung ist nicht ab­schlies­send ge­klärt, wel­che Rechts­nor­men zur An­wen­dung ge­lan­gen. Im Kan­ton Zü­rich hat das Ver­wal­tungs­ge­richt ei­ne nach­voll­zieh­ba­re Pra­xis entwickelt.

Regelungsmöglichkeit

Die kan­to­na­len Ge­setz­ge­bun­gen der Kan­to­ne Aar­gau, Bern, Lu­zern und Zü­rich se­hen vor, dass sich die Ge­mein­den au­to­nom ord­nen und ver­wal­ten. Es wä­re den Ge­mein­den – nicht zu­letzt auf­grund der Ge­mein­de­au­to­no­mie – so­mit frei­ge­stellt, das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den Be­hör­den­mit­glie­dern und der Ge­mein­de selbst zu re­geln. Dies wä­re ins­be­son­de­re des­halb rat­sam, weil da­durch vie­le Fra­gen gar nicht erst ent­ste­hen wür­den. So re­gelt bei­spiels­wei­se die Stadt Zü­rich in Art. 1 Abs. 4 der städ­ti­schen Per­so­nal­ver­ord­nung, dass das Per­so­nal­recht für die Mit­glie­der des Stadt­rats sinn­ge­mäss gilt, so­weit nicht be­son­de­re Be­stim­mun­gen bestehen.

Es ist kompliziert…

Ob­wohl sich die Kan­to­ne Zü­rich, Aar­gau, Bern und Lu­zern geo­gra­phisch sehr na­he lie­gen, gibt es hin­sicht­lich des Rechts­ver­hält­nis­ses zwi­schen Be­hör­den­mit­glie­dern und Ge­mein­den ge­wis­se Un­ter­schie­de. Al­len Kan­to­nen ge­mein ist, dass es auf Kan­tons­ebe­ne kei­ne ein­heit­li­che und ab­schlies­sen­de Re­ge­lung gibt, was wie be­reits er­wähnt der Ge­mein­de­au­to­no­mie ge­schul­det ist, wel­che in der Bun­des­ver­fas­sung und den ein­zel­nen Kan­tons­ver­fas­sun­gen sta­tu­iert wird. Die Kan­to­ne wol­len den Ge­mein­den nicht zu vie­le Vor­ga­ben ma­chen, wie sie ih­re Be­hör­den zu or­ga­ni­sie­ren ha­ben, und wel­chen Rechts­nor­men die Be­hör­den­mit­glie­der unterstehen.

Aar­gau. Im Per­so­nal­ge­setz des Kan­tons Aar­gau fin­det sich kei­ne Be­stim­mung, ge­mäss der die Be­hör­den­mit­glie­der der Ge­mein­den dem kan­to­na­len Per­so­nal­recht un­ter­ste­hen wür­den. Ge­mäss § 50 des Aar­gau­er Ge­mein­de­ge­set­zes kön­nen die Ge­mein­den ein Dienst- und Be­sol­dungs­re­gle­ment für das Ge­mein­de­per­so­nal er­las­sen. Fehlt ein sol­ches oder ent­hält es Lü­cken, gel­ten sinn­ge­mäss die ent­spre­chen­den Be­stim­mun­gen des kan­to­na­len Per­so­nal­rechts. Da es sich bei den Be­hör­den­mit­glie­dern aber nicht um Ge­mein­de­per­so­nal han­delt, ist nicht ge­klärt, wel­che Rechts­nor­men zur An­wen­dung ge­lan­gen. So hat denn auch das De­par­te­ment des In­nern des Kan­tons Aar­gau in ei­nem Ent­scheid vom 24. April 2003 fest­ge­hal­ten, dass die Ab­wahl (nicht aber das Aus­schei­den aus dem Amt) ei­nes Schul­pfle­ge­prä­si­den­ten durch die üb­ri­gen Schul­pfle­ge­mit­glie­der kei­ne an­fecht­ba­re Ver­fü­gung sei und da­ge­gen nur mit­tels Auf­sichts­be­schwer­de vor­ge­gan­gen wer­den kön­ne. Die­ser Ent­scheid be­deu­tet, dass die kan­to­na­le Ver­wal­tung nicht von «nor­ma­len» Ar­beits­ver­hält­nis­sen ausgeht.

Bern. Im Per­so­nal­ge­setz des Kan­tons Bern fin­det sich kei­ne Be­stim­mung, ge­mäss der die Be­hör­den­mit­glie­der der Ge­mein­den dem kan­to­na­len Per­so­nal­recht un­ter­ste­hen wür­den. Ge­mäss Art. 31 des Ber­ner Ge­mein­de­ge­set­zes ge­hö­ren zum Ge­mein­de­per­so­nal al­le Per­so­nen, die im Rah­men ei­nes Dienst­ver­hält­nis­ses für ei­ne Ge­mein­de tä­tig sind und ge­mäss Art. 32 des Ber­ner Ge­mein­de­ge­set­zes gilt für das Ge­mein­de­per­so­nal sinn­ge­mäss das kan­to­na­le öf­fent­li­che Dienst­recht, so­weit die Ge­mein­den kei­ne ei­ge­nen Re­ge­lun­gen vor­se­hen. Auch im Kan­ton Bern ist so­mit nicht ge­klärt, wel­che Rechts­nor­men zur An­wen­dung ge­lan­gen, da Be­hör­den­mit­glie­der wohl eher nicht (oder nicht nur) im Rah­men ei­nes Dienst­ver­hält­nis­ses für ei­ne Ge­mein­de tä­tig sind. Min­des­tens in klei­ne­ren Ge­mein­den sind die Mit­glie­der des Ge­mein­de­ra­tes ten­den­zi­ell im Ne­ben­amt tä­tig und da­mit in al­ler Re­gel nicht dem kom­mu­na­len und in­fol­ge­des­sen auch nicht er­gän­zend dem kan­to­na­len Per­so­nal­recht unterstellt.

Lu­zern. Im Kan­ton Lu­zern wird das Ver­hält­nis zwi­schen Be­hör­den­mit­glie­der und Ge­mein­de in der kan­to­na­len Ge­setz­ge­bung nicht ex­pli­zit ge­re­gelt. Auf­grund ei­nes Ab­sat­zes im Gel­tungs­be­reich (§ 1 Abs. 5) des Lu­zer­ner Per­so­nal­ge­set­zes er­gibt sich aber, dass das Per­so­nal­ge­setz des Kan­tons Lu­zern grund­sätz­lich auch für die obers­te Ver­wal­tungs­be­hör­de der Ge­mein­de (sprich Ge­mein­de­rat) an­wend­bar ist. Dar­in heisst es, dass ein be­stimm­ter Pa­ra­graf für die Mit­glie­de­rin­nen des Ge­mein­de­rats nicht gilt, wo­mit in­di­rekt ge­sagt wird, dass der Rest für die Ge­mein­de­rats­mit­glie­der gilt. Selbst­ver­ständ­lich aber nur dann, wenn die Ge­mein­den selbst kei­ne ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen erlassen.

Zü­rich. Im Per­so­nal­ge­setz des Kan­tons Zü­rich fin­det sich kei­ne Be­stim­mung, ge­mäss der die Be­hör­den­mit­glie­der der Ge­mein­den dem kan­to­na­len Per­so­nal­recht un­ter­ste­hen wür­den. Und auch im Zür­cher Ge­mein­de­ge­setz fin­det sich kei­ne ent­spre­chen­de Be­stim­mung, da mit den «An­ge­stell­ten von Ge­mein­den» ge­mäss § 53 des Zür­cher Ge­mein­de­ge­set­zes Be­hör­den­mit­glie­der nicht mit­ge­meint sind. Das kan­to­na­le Per­so­nal­recht ge­langt so­mit nicht per se sub­si­di­är zur An­wen­dung, wenn die Ge­mein­den kei­ne ei­ge­nen Re­ge­lun­gen er­las­sen ha­ben. Ge­mäss Ver­wal­tungs­ge­richt hängt es von den Um­stän­den des kon­kre­ten Falls ab, ob dem Mit­glied ei­ner Be­hör­de per­so­nal­recht­li­che An­sprü­che zu­ste­hen. Dies ist nach der Pra­xis dann der Fall, wenn ent­we­der die per­so­nal­recht­li­chen Be­stim­mun­gen auf­grund ent­spre­chen­der Be­stim­mun­gen auch für Be­hör­den­mit­glie­der an­wend­bar sind oder mit der Be­hör­den­tä­tig­keit Ar­beits­leis­tun­gen ver­bun­den sind, die üb­li­cher­wei­se im Rah­men ei­nes An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses er­bracht wer­den (VB.2017.00168, E. 3.3).

Zwi­schen­fa­zit. Auf­grund der oben­ste­hen­den Aus­füh­run­gen kann fest­ge­hal­ten wer­den, dass die Glei­chung «Be­hör­den­mit­glied = Ge­mein­de­per­so­nal» nicht stimmt. Be­hör­den­mit­glie­der sind kei­ne «nor­ma­len» An­ge­stell­ten. Aber:

Be­hör­den­mit­glie­der ste­hen in ei­ner Art öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis­ses, wel­ches ei­nem An­ge­stell­ten­ver­hält­nis ähn­lich ist.

Praxislösung bei fehlenden Regeln

Die Un­ter­schei­dung, die im Kan­ton Zü­rich vom Ver­wal­tungs­ge­richt vor­ge­nom­men wird, ist zwar auf den ers­ten Blick et­was kom­pli­ziert, wird aber (wenn ex­pli­zi­te Re­ge­lun­gen feh­len) der spe­zi­el­len Stel­lung von Be­hör­den­mit­glie­dern durch­aus ge­recht und könn­te auch in an­de­ren Kan­to­nen zur An­wen­dung ge­lan­gen. Die nach­fol­gen­de Kurz­dar­stel­lung ver­gan­ge­ner Ent­schei­de des Ver­wal­tungs­ge­richts Zü­rich ist des­halb be­son­ders interessant:

• Fall 1: Bei ei­ner Ver­wal­te­rin ei­ner Für­sor­ge­be­hör­de, wel­che die­se Tä­tig­keit mit ei­nem Pen­sum von rund 50 % aus­üb­te, kam das Ver­wal­tungs­ge­richt zum Schluss, es lie­ge zwar kein öf­fent­lich-recht­li­ches Dienst­ver­hält­nis vor, die Be­hör­den­tä­tig­keit kom­me in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht aber ei­ner Teil­zeit­stel­le gleich; die feh­len­de Re­ge­lung ei­ner Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall stel­le ei­ne Lü­cke dar, wel­che durch Rück­griff auf die Re­ge­lung des kan­to­na­len Per­so­nal­rechts zu schlies­sen sei (PB.1999.00023, E. 2).
• Fall 2: Mit­glie­dern von Be­zirks­schul­pfle­gen, de­ren Funk­ti­on wäh­rend lau­fen­der Amts­dau­er auf­ge­ho­ben wur­de, sprach das Ver­wal­tungs­ge­richt ge­stützt auf § 26 des Zür­cher Per­so­nal­ge­set­zes ei­ne Ab­fin­dung zu, weil das Per­so­nal­ge­setz für die­se Be­hör­den­mit­glie­der durch den Ver­ord­nungs­ge­ber aus­drück­lich als an­wend­bar er­klärt wor­den war (PB.2008.00042, E. 4).
• Fall 3: Bei ei­nem Mit­glied ei­ner Pri­mar­schul­pfle­ge, wel­ches ei­ne Ab­fin­dung ver­langt hat­te, kam das Ver­wal­tungs­ge­richt zum Schluss, die sub­si­diä­re An­wend­bar­keit des kan­to­na­len Per­so­nal­rechts ge­mäss Ge­mein­de­ge­setz sei auf Mit­glie­der von Be­hör­den nicht an­wend­bar, wes­halb dem Be­schwer­de­füh­rer ei­ne Ab­fin­dung – wel­che die an­wend­ba­re kom­mu­na­le Ent­schä­di­gungs­ver­ord­nung nicht vor­sah – ver­sagt blieb (VB.2014.00420, E. 3.4).
• Fall 4: Be­tref­fend Mit­glie­der von Kir­chen­pfle­gen ei­ner Evan­ge­lisch-re­for­mier­ten Kirch­ge­mein­de kam das Ver­wal­tungs­ge­richt schliess­lich in Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen Be­stim­mun­gen der Evan­ge­lisch-re­for­mier­ten Lan­des­kir­che zum Schluss, dass es sich um kei­ne per­so­nal­recht­li­che Strei­tig­keit hand­le (VB.2017.00133, E. 2).

Ins­be­son­de­re Fall 2 und Fall 3 zei­gen deut­lich auf, dass ein an sich ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt un­ter­schied­lich be­ur­teilt wer­den muss, wenn die Rechts­grund­la­gen un­ter­schied­lich sind. Im Fall 2 ist das Per­so­nal­ge­setz für Be­hör­den­mit­glie­der durch den Ver­ord­nungs­ge­ber aus­drück­lich als an­wend­bar er­klärt wor­den, wäh­rend sich in Fall 3 kei­ne sol­che Re­ge­lung fand.

Weitere anwendbare Rechtsnormen

Nach­fol­gend soll nur auf zwei Rechts­nor­men nä­her ein­ge­gan­gen wer­den, die ei­ner­seits von gros­ser Be­deu­tung (Aus­sen­wir­kung) sind und an­der­seits – im Fall der Pen­si­ons­ord­nun­gen – ei­nen gros­sen Un­ter­schied zu den «nor­ma­len» An­ge­stell­ten auf­zei­gen. Wei­te­re an­wend­ba­re Rechts­nor­men wä­ren bei­spiels­wei­se noch se­pa­ra­te Be­sol­dungs- und Spe­sen­re­gle­men­te und Geschäftsordnungen.

Pen­si­ons­ord­nun­gen. Ei­ne weit ver­brei­te­te Be­son­der­heit, wel­che Be­hör­den­mit­glie­der deut­lich von den «nor­ma­len» An­ge­stell­ten ei­ner Ge­mein­de un­ter­schei­det, sind kom­mu­na­le Pen­si­ons­ord­nun­gen für die Mit­glie­der der obers­ten Ver­wal­tungs­be­hör­de. In sol­chen Pen­si­ons­ord­nun­gen wer­den ty­pi­scher­wei­se fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen an die Be­hör­den­mit­glie­der ge­re­gelt, wel­che im Fall von Nicht­wie­der­wahl, Nicht­no­mi­nie­rung oder Rück­tritt in An­spruch ge­nom­men wer­den kön­nen. Wie das Bei­spiel des Stadt­ra­tes von Kri­ens zeigt, sind sol­che fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen aber nicht un­um­strit­ten und auch nicht mehr zeit­ge­mäss. Der Stadt­rat Kri­ens will künf­tig auf sol­che Ren­ten­lö­sun­gen ver­zich­ten (Mit­tei­lung).

Haf­tungs­ge­setz. Was lo­gisch er­scheint, muss doch auch ge­setz­lich ge­re­gelt wer­den. In den Kan­to­nen Aar­gau, Lu­zern und Zü­rich wird be­reits im Gel­tungs­be­reich der ent­spre­chen­den Haf­tungs­ge­set­ze ge­re­gelt, dass sie auch für die Be­hör­den­mit­glie­der der Ge­mein­den zu An­wen­dung ge­lan­gen. Im Kan­ton Bern ist die Staats­haf­tung Teil des Per­so­nal­ge­set­zes, wel­ches in die­sem Be­reich nur des­halb für Be­hör­den­mit­glie­der von Ge­mein­den zur An­wen­dung ge­langt, weil in Art. 84 des Ber­ner Ge­mein­de­ge­set­zes ein ent­spre­chen­der Ver­weis be­steht. Selbst­ver­ständ­lich haf­ten je­weils die ent­spre­chen­den Ge­mein­den für all­fäl­li­ge Schä­den, die Be­hör­den­mit­glie­der in Aus­übung ih­rer Tä­tig­keit ver­ur­sa­chen und nicht die Kantone.

Fazit

Be­hör­den­mit­glie­der sind kei­ne «nor­ma­len» An­ge­stell­ten und doch wer­den sie bei ent­spre­chen­der Re­ge­lung in vie­len Be­rei­chen gleich oder ähn­lich be­han­delt. Ins­be­son­de­re dann, wenn sich bei Be­hör­den­mit­glie­der ty­pi­sche per­so­nal­recht­li­che Fra­gen stel­len, die nicht die Auf­lö­sung oder Ver­än­de­rung we­sent­li­cher Be­stand­tei­le des Ar­beits­ver­hält­nis­ses be­tref­fen (z.B. Lohn­fort­zah­lung bei Ar­beits­un­fä­hig­keit, Mut­ter- und Va­ter­schafts­ur­laub, etc.), recht­fer­tigt sich ei­ne ana­lo­ge Be­hand­lung. Gros­se Un­ter­schie­de be­stehen hin­sicht­lich der fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen bei Nicht­wie­der­wahl, Nicht­no­mi­nie­rung und Rück­tritt. Es liegt im Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Ge­mein­den, für kla­re Re­ge­lun­gen zu sorgen.