Vermeidbare Fehler bei Kündigungen im öffentlichen Personalrecht

Bei der Auf­lö­sung ei­nes Ar­beits­ver­hält­nis­ses han­delt es sich um ein her­aus­for­dern­des Ver­fah­ren für al­le in­vol­vier­ten Par­tei­en. Wenn es ge­lingt, die wich­tigs­ten Punk­te zu be­ach­ten und die häu­figs­ten Feh­ler zu ver­mei­den, kann im­mer­hin ein kor­rek­ter Auf­lö­sungs­pro­zess durch die zu­stän­di­ge Be­hör­de ga­ran­tiert wer­den. Da­mit kann die Ak­zep­tanz für die in­vol­vier­ten Par­tei­en er­höht und das Ri­si­ko, die Strei­tig­keit vor Ge­richt aus­zu­fech­ten, ver­rin­gert wer­den. Nach­fol­gend sol­len die häu­figs­ten Feh­ler (je­weils her­vor­ge­ho­ben) vor­ge­stellt werden. 

Un­zu­stän­di­ge Be­hör­de. Rein ad­mi­nis­tra­tiv emp­fiehlt es sich, dass ein Auf­lö­sungs­pro­zess so früh wie mög­lich von der ge­mäss kom­mu­na­lem oder kan­to­na­lem Per­so­nal­recht zu­stän­di­gen Be­hör­de ge­führt wird. Es be­steht sonst die Ge­fahr, dass auch der fi­na­le Kün­di­gungs­ent­scheid von der un­zu­stän­di­gen Be­hör­de ge­fällt wird und da­mit ei­ne for­mell feh­ler­haf­te Ver­fü­gung vor­liegt, wel­che an­fecht­bar ist (bspw. Ent­las­sung von Chris­toph Mör­ge­li durch die Uni­ver­si­tät Zürich). 

Un­voll­stän­di­ger Sach­ver­halt. Wie bei je­der per­so­nal­recht­li­chen Mass­nah­me ist zu­erst ei­ne gründ­li­che Ab­klä­rung des Sach­ver­halts vor­zu­neh­men. Dies wird da­durch er­schwert, dass schwie­ri­ge Per­so­nal­ver­hält­nis­se meist flies­send ent­ste­hen und oft kei­ne Schrift­lich­keit be­steht. Häu­fig fehlt ein ein­zi­ges kla­res Er­eig­nis und ent­spre­chend fehlt auch ein kla­rer Ent­scheid, dass nun ein Auf­lö­sungs­pro­zess ge­star­tet wird. Be­stehen wie­der­holt wahr­nehm­ba­re Schwie­rig­kei­ten in ei­nem Ar­beits­ver­hält­nis, ist ei­ne sorg­fäl­ti­ge Do­ku­men­ta­ti­on des­halb be­reits schon lan­ge vor dem Auf­lö­sungs­ver­fah­ren zu emp­feh­len. Es sei an die­ser Stel­le aber er­wähnt, dass im Nor­mal­fall nur ein Bruch­teil der Ar­beits­ver­hält­nis­se als schwie­rig zu be­zeich­nen ist und nicht je­des klei­ne Fehl­ver­hal­ten oder je­de Fehl­leis­tung ei­nes Mit­ar­bei­ters fest­ge­hal­ten wer­den muss noch soll. Schwe­re Ver­hal­tens­män­gel oder kras­se Fehl­leis­tun­gen sind aber in je­dem Fall schrift­lich zu do­ku­men­tie­ren und je nach­dem auch schrift­lich ab­zu­mah­nen. Die Ge­rich­te stel­len ge­ra­de bei Män­geln in der Leis­tung oder im Ver­hal­ten für die Be­ur­tei­lung der Recht­mäs­sig­keit ei­ner Kün­di­gung in der Re­gel dar­auf ab, ob der Mit­ar­bei­ter ei­ne Mög­lich­keit hat­te, sich zu ver­bes­sern. Die­se Mög­lich­keit er­hält er nur, wenn fest­ge­hal­ten und ihm mit­ge­teilt wird, wel­che Män­gel be­stehen und wel­che Leis­tun­gen bzw. wel­ches Ver­hal­ten er­war­tet wird, da­mit eben kei­ne wei­te­ren per­so­nal­recht­li­chen Mass­nah­men er­grif­fen werden. 

Kein sach­li­cher Kün­di­gungs­grund. Da­mit ei­ne Kün­di­gung im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht vor­ge­nom­men wer­den kann, be­darf es ei­nes sach­li­chen Kün­di­gungs­grun­des. Die mög­li­chen Kün­di­gungs­grün­de wer­den in der Re­gel in den Per­so­nal­rechts­nor­men der Ge­mein­we­sen auf­ge­führt. Die­se Auf­zäh­lung ist aber meist nicht ab­schlies­send, wes­halb der Bei­zug der kan­to­na­len Recht­spre­chung für die Fest­stel­lung wei­te­rer Kün­di­gungs­grün­de zu emp­feh­len ist. Bei ein­zel­nen Kün­di­gungs­grün­den sind aus­ser­dem wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen er­for­der­lich. So darf zum Bei­spiel ein Ar­beits­ver­hält­nis we­gen Män­geln in der Leis­tung oder im Ver­hal­ten nur dann auf­ge­löst wer­den, wenn sie sich trotz schrift­li­cher Mah­nung wie­der­ho­len (sie­he oben). 

Nicht­ge­wäh­rung des recht­li­chen Ge­hörs. Be­steht ein sach­li­cher Kün­di­gungs­grund oder glaubt die zu­stän­di­ge Be­hör­de den Sach­ver­halt un­ter ei­nen sach­li­chen Kün­di­gungs­grund sub­su­mie­ren zu kön­nen, ist der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­te­rin das recht­li­che Ge­hör zu ge­wäh­ren. Das recht­li­che Ge­hör dient der Klä­rung des Sach­ver­halts und ist ein we­sent­li­ches Mit­wir­kungs­recht der Mit­ar­bei­te­rin. Es be­steht aus den Teil­aspek­ten in ei­nem Ver­fah­ren an­ge­hört zu wer­den, Ein­bli­cke in die Ak­ten zu er­hal­ten und zu den für die Ent­schei­dung we­sent­li­chen Punk­ten Stel­lung neh­men zu kön­nen. Da­mit die­se Mög­lich­keit der Stel­lung­nah­me kor­rekt er­fol­gen kann, darf der Kün­di­gungs­ent­scheid nicht be­reits ge­trof­fen wor­den sein. Hier ist der kor­rek­ten For­mu­lie­rung Be­ach­tung zu schen­ken: Die Kün­di­gung darf be­ab­sich­tigt sein und man darf bzw. muss die ers­ten Schrit­te ein­ge­lei­tet und Ab­klä­run­gen ge­trof­fen ha­ben. Man darf aber nicht be­reits ent­schie­den ha­ben, das Ar­beits­ver­hält­nis auf­zu­lö­sen. Die An­hö­rung der Mit­ar­bei­te­rin darf näm­lich nicht pro for­ma er­fol­gen. Ihr ist ei­ne ge­wis­se Be­denk- und Vor­be­rei­tungs­zeit ein­zu­räu­men. Im Nor­mal­fall wird der Mit­ar­bei­te­rin ein Schrei­ben aus­ge­hän­digt, wor­in die Grün­de auf­ge­führt sind, die zur Kün­di­gungs­ab­sicht ge­führt ha­ben und es wird ihr die Mög­lich­keit der Stel­lung­nah­me ein­ge­räumt. An­schlies­send muss sich die zu­stän­di­ge Be­hör­de im Kün­di­gungs­ent­scheid min­des­tens sum­ma­risch mit der Stel­lung­nah­me der Mit­ar­bei­te­rin aus­ein­an­der­set­zen. Es ge­schieht nicht sel­ten, dass Mit­ar­bei­ten­den gar kei­ne Frist zur Stel­lung­nah­me ein­ge­räumt wird oder die­se im Kün­di­gungs­ent­scheid in kei­ner Form be­rück­sich­tigt wird und da­mit in bei­den Fäl­len ei­ne Ver­let­zung des recht­li­chen Ge­hörs vorliegt. 

Un­struk­tu­rier­ter und da­mit po­ten­ti­ell feh­ler­haf­ter Ent­scheid. Nach Ein­gang der Stel­lung­nah­me kann der Ent­scheid aus­ge­stellt wer­den, der sich ver­nünf­ti­ger­wei­se in Sach­ver­halt, Er­wä­gun­gen und Dis­po­si­tiv glie­dert. Ei­ne kla­re Struk­tur, die im Sin­ne ei­ner Vor­la­ge im­mer wie­der ver­wen­det wer­den kann, hilft da­bei, nichts zu ver­ges­sen. In den Er­wä­gun­gen muss sich die zu­stän­di­ge Be­hör­de mit der Stel­lung­nah­me des Mit­ar­bei­ters aus­ein­an­der­set­zen. Auch falls ge­mäss dem ent­spre­chen­den Per­so­nal­recht ei­ne Be­grün­dung nicht zwin­gend not­wen­dig ist (z.B. Kan­ton Zü­rich), wird emp­foh­len, die Kün­di­gung zu be­grün­den. Im Dis­po­si­tiv wird der Ent­scheid ge­nannt und das Rechts­mit­tel auf­ge­führt. Der Ent­scheid soll­te al­le we­sent­li­chen In­for­ma­tio­nen ent­hal­ten: Na­me, Ge­burts­da­tum (nicht zwin­gend), Ent­scheid (Kün­di­gung), per Da­tum (letz­ter Tag des Ar­beits­ver­hält­nis­ses), Rechts­grund­la­ge und Kün­di­gungs­frist. Bei ei­nem un­struk­tu­rier­ten Ent­scheid be­steht die Ge­fahr, dass ein­zel­ne Tei­le ver­ges­sen ge­hen (z.B. Rechts­mit­tel) und da­mit ei­ne for­mell feh­ler­haf­te Ver­fü­gung vor­liegt, wel­che zu Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen des Mit­ar­bei­ters füh­ren kann. 

Nicht­ein­hal­tung der Fris­ten. In ers­ter Li­nie be­steht die Ge­fahr, Kün­di­gungs­fris­ten nicht ein­zu­hal­ten oder Kün­di­gungs­ter­mi­ne nicht zu be­ach­ten. Wer­den Kün­di­gungs­ter­mi­ne und/oder ‑fris­ten nicht ein­ge­hal­ten, ver­schiebt sich die Kün­di­gung und ent­spre­chend muss auch der Lohn län­ger ge­zahlt wer­den (bei be­stehen­der Ar­beits­pflicht des Mit­ar­bei­ters). Da­ne­ben be­stehen aber auch die so­ge­nann­ten Sperr­fris­ten ge­mäss Art. 336c OR, wel­che auch im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht zur An­wen­dung ge­lan­gen. Sperr­fris­ten wer­den un­ter an­de­rem aus­ge­löst durch Mi­li­tär- und Zi­vil­dienst, Ar­beits­ver­hin­de­rung we­gen Krank­heit und Un­fall und durch Schwan­ger­schaft. Kün­di­gun­gen, die wäh­rend Sperr­fris­ten aus­ge­spro­chen wer­den, sind gar nich­tig, das heisst sie ver­schie­ben nicht bloss das En­de der Kün­di­gung, son­dern ent­fal­ten kei­ne Rechtswirkungen. 

Feh­ler­haf­te Zu­stel­lung. Da die Kün­di­gung an be­stimm­te Fris­ten und Ter­mi­ne ge­bun­den ist (sie­he oben) und sel­ber für das ent­spre­chen­de Rechts­mit­tel frist­aus­lö­send ist, soll­te sie per­sön­lich über­ge­ben (ge­gen Un­ter­schrift) oder per Post mit mög­li­cher Nach­ver­fol­gung (Ein­schrei­ben oder A‑Post Plus) über­mit­telt wer­den. Die Kün­di­gungs­frist ist nur dann ge­wahrt, wenn der Kün­di­gungs­ent­scheid der Mit­ar­bei­te­rin vor Be­ginn der Kün­di­gungs­frist zu­ge­stellt wird (Post­ein­gang bei der Mit­ar­bei­te­rin ist re­le­vant). Ins­be­son­de­re wenn es zeit­lich knapp wird, ist ei­ne per­sön­li­che Über­ga­be drin­gend zu empfehlen. 

Un­wis­sen­heit schützt vor Stra­fe nicht. Die­ser Rechts­grund­satz aus dem rö­mi­schen Recht gilt auch im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht. Kein Ge­richt in der Schweiz wird Ver­ständ­nis da­für ha­ben, dass ei­nem Per­so­nal­ver­ant­wort­li­chen bei­spiels­wei­se nicht be­wusst war, dass er ei­ner Mit­ar­bei­te­rin das recht­li­che Ge­hör hät­te ge­wäh­ren sol­len. Es hilft des­halb, die kor­rek­te, struk­tu­rier­te Vor­ge­hens­wei­se bei ei­ner Kün­di­gung und ins­be­son­de­re auch die ver­meid­ba­ren Feh­ler zu ken­nen, um sie gar nicht erst zu be­ge­hen. Dies er­mög­licht es den zu­stän­di­gen Be­hör­den, Ar­beits­ver­hält­nis­se auf­zu­lö­sen und da­bei kor­rekt vorzugehen.