Anordnung der Weiterbeschäftigung im Rechtsmittelverfahren — “be careful what you wish for”

A

Jüngst hat­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge zu be­fas­sen, ob die An­ord­nung der Wei­ter­be­schäf­ti­gung ei­ne zu­läs­si­ge Rechts­fol­ge bei ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gung ist, und be­jah­te die­se. Dar­aus den Schluss zu zie­hen, dass ge­kün­dig­te öf­fent­lich­recht­li­che An­stel­lungs­ver­hält­nis­se fort­an un­ter dem Da­mo­kles­schwert ste­hen, dass ei­ne Rechts­mit­tel­in­stanz die Wei­ter­be­schäf­ti­gung an­ord­nen kann, wä­re in­des falsch.

Der Entscheid

Dem Ent­scheid (Ur­teil 8C_903/2017 vom 12. Ju­ni 2018) lag im We­sent­li­chen der fol­gen­de Sach­ver­halt zu­grun­de:

Mit Ver­fü­gung vom 13. Au­gust 2014 wur­de A., ei­ne An­ge­stell­te der Stadt­zür­che­ri­schen Ver­kehrs­be­trie­be rück­wir­kend ab 1. Au­gust 2014 vom Dienst frei­ge­stellt, und ihr An­stel­lungs-ver­hält­nis mit­tels Ver­fü­gung vom 13. Fe­bru­ar 2015 auf­ge­löst. Der Stadt­rat – die ver­wal­tungs­in­ter­ne Rechts­mit­tel­in­stanz – wies die ge­gen die Frei­stel­lung und die Auf­lö­sung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses er­ho­be­nen Ein­spra­chen ab, was der Be­zirks­rat – die zu­stän­di­ge Re­kurs­in­stanz – be­stä­tig­te. Das Ver­wal­tungs­ge­richt wies die Stadt Zü­rich auf er­ho­be­ne Be­schwer­de hin an, A. wei­ter zu be­schäf­ti­gen, da die Auf­lö­sung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses rechts­wid­rig er­folgt sei. Ge­gen die­sen Ent­scheid führ­te die Stadt Zü­rich Be­schwer­de beim Bun­des­ge­richt.

Vor Bun­des­ge­richt war ins­be­son­de­re strit­tig, ob die Vor­in­stanz über­haupt be­fugt war, ei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung an­zu­ord­nen. Das Bun­des­ge­richt be­jah­te die­se Kom­pe­tenz im vor­lie­gen­den Fall. Es er­wog im We­sent­li­chen, dass ein wirk­sa­mer Rechts­schutz durch ein Ge­richt des­sen Be­rech­ti­gung vor­aus­set­ze, ei­ne An­ord­nung, die sich als un­recht­mäs­sig er­wie­sen ha­be, auf­zu­he­ben und den recht­mäs­si­gen Zu­stand wie­der­her­zu­stel­len.

Nun könn­te der ei­li­ge Le­ser zum Schluss ge­lan­gen, das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich – oder gar je­des Ver­wal­tungs­ge­richt in der Schweiz – kön­ne in je­dem Fall die Wei­ter­be­schäf­ti­gung an­ord­nen, wenn es zum Schluss ge­langt, dass die Kün­di­gung rechts­wid­rig er­folgt ist. Schliess­lich geht es um die Ver­wirk­li­chung ei­nes fun­da­men­ta­len Rechts, der Rechts­weg­ga­ran­tie. Die­ser Schluss wä­re in­des falsch.

Die Crux lag in die­sem Fall in ei­nem schein­ba­ren Wi­der­spruch zwi­schen dem an­wend­ba­ren ma­te­ri­el­len Recht, dem Per­so­nal­recht der Stadt Zü­rich (PR), und dem an­wend­ba­ren Pro­zess­recht, dem Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­setz des Kan­tons Zü­rich (VRG).

Das PR sieht vor, dass bei ei­ner miss­bräuch­li­chen oder sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gung die An­ge­stell­te von der Stadt mit der bis­he­ri­gen oder, wenn dies nicht mög­lich ist, mit ei­ner an­de­ren zu­mut­ba­ren Ar­beit wei­ter­be­schäf­tigt wird (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist aus­nahms­wei­se bei­des aus trif­ti­gen Grün­den nicht mög­lich, so be­misst sich die Ent­schä­di­gung nach den Be­stim­mun­gen des Ob­li­ga­tio­nen­rechts über die miss­bräuch­li­che Kün­di­gung (Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR). § 27a VRG lau­tet da­ge­gen: «Hält die Re­kurs­in­stanz ei­ne Kün­di­gung, ei­ne Ein­stel­lung im Amt oder ei­ne vor­zei­ti­ge Ent­las­sung für nicht ge­recht­fer­tigt, stellt sie dies fest und be­stimmt von Am­tes we­gen die Ent­schä­di­gung, die das Ge­mein­we­sen zu ent­rich­ten hat» (Abs. 1). Und in Abs. 2: «Der Ent­scheid über wei­ter ge­hen­de An­sprü­che auf­grund des kom­mu­na­len Per­so­nal­rechts, ins­be­son­de­re auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung, bleibt vor­be­hal­ten.»

Das Bun­des­ge­richt hat­te da­mit nicht die Fra­ge zu klä­ren, ob die An­ord­nung der Wei­ter­be­schäf­ti­gung ge­ne­rell in die Kom­pe­tenz der Rechts­mit­tel­in­stanz fällt. Viel­mehr hat­te es im kon­kre­ten Fall zu be­ur­tei­len, ob – ent­ge­gen dem Wort­laut von § 27a Abs. 2 VRG – nicht nur die Re­kurs­in­stanz (al­so der Be­zirks­rat) son­dern auch die dar­auf­fol­gen­de Be­schwer­de­instanz (das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich) die Wei­ter­be­schäf­ti­gung an­ord­nen kann, wenn das kom­mu­na­le Recht – wie hier das Per­so­nal­recht der Stadt Zü­rich – die Wei­ter­be­schäf­ti­gung über­haupt als Rechts­fol­ge vor­sieht. Das Bun­des­ge­richt hat die­se Fra­ge be­jaht. Da der Be­zirks­rat ge­mäss stän­di­ger Recht­spre­chung nicht als Ge­richt im Sin­ne von Art. 29a BV (Rechts­weg­ga­ran­tie) gilt, muss­te zur Ver­wirk­li­chung des ma­te­ri­el­len Rechts ei­ne kan­to­na­le In­stanz über den An­spruch ent­schei­den kön­nen.

Würdigung

Die Fest­stel­lung, die Rechts­mit­tel­in­stanz kön­ne den rechts­wid­ri­gen Zu­stand wie­der­her­stel­len, ist zwar rich­tig, aber nicht über­ra­schend, denn die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des zu Un­recht Ent­las­se­nen, ist ei­ne vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge des stadt­zür­che­ri­schen Per­so­nal­rechts. Der Ent­scheid des Bun­des­ge­richts ist des­halb ge­nau­er be­se­hen nicht nur ein Per­so­nal­rechts­ent­scheid, son­dern vor al­lem ein Ent­scheid zum In­sti­tut der Rechts­weg­ga­ran­tie. Hier wird deut­lich, was Pro­zess­recht, ins­be­son­de­re öf­fent­li­ches Pro­zess­recht, kön­nen muss; es soll ma­te­ri­el­lem Recht zum Durch­bruch ver­hel­fen, nicht mehr, aber eben auch nicht we­ni­ger. Was der Ge­setz­ge­ber mit der ei­nen Hand gibt, soll er mit der an­de­ren nicht weg­neh­men dür­fen. Aus die­sem Grund ist der Ent­scheid des Bun­des­ge­richts rich­tig.

Frei­leich ei­ne an­de­re Fra­ge ist, wie sinn­voll die An­ord­nung ei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung als Rechts­fol­ge ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gung ist. Es ist nicht Sa­che des Ge­richts, über die Zweck­mäs­sig­keit ei­ner ge­setz­li­chen Be­stim­mung zu be­fin­den. Von Fra­gen der Zweck­mäs­sig­keit dür­fen und soll­ten sich aber Pro­zess­par­tei­en lei­ten las­sen. Für all je­ne Ar­beits­ver­hält­nis­se, die durch den Fluch und Se­gen ei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung bei rechts­wid­ri­ger Kün­di­gung cha­rak­te­ri­siert sind, stel­len sich in der Tat sol­che Zweck­mäs­sig­keits­fra­gen.  

Wäh­rend im pri­va­ten Ar­beits­recht durch­wegs und im öf­fent­li­chen Ar­beits­recht je­den­falls teil­wei­se, ei­ne rechts­wid­ri­ge Kün­di­gung das En­de des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses be­deu­tet, se­hen ge­wis­se öf­fent­lich-recht­li­che An­stel­lungs­ver­hält­nis­se die Rechts­fol­ge der Wei­ter­be­schäf­ti­gung vor. Wenn aber das Rechts­be­geh­ren – wie im vor­lie­gen­den Ent­scheid – auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung lau­tet, dann wird die Rechts­mit­tel­in­stanz dem Be­geh­ren statt­ge­ben müs­sen, falls es die Kün­di­gung für un­recht­mäs­sig hält. An­ders als bei ei­ner Ent­schä­di­gung, wo – je nach Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers, Dienst­jahr und Al­ter der Ar­beit­neh­me­rin und üb­ri­gen Um­stän­den – mehr oder we­ni­ger zu­ge­spro­chen wer­den kann, gibt es nicht mehr oder we­ni­ger Wei­ter­be­schäf­ti­gung. Da­mit wird der Rechts­mit­tel­ent­scheid ei­ne al­les-oder-nichts-An­ge­le­gen­heit. Nicht aus­zu­schlies­sen, dass da­mit die Hür­den, ei­ne Kün­di­gung er­folg­reich an­zu­fech­ten, fak­tisch hö­her wer­den, denn die Rechts­mit­tel­in­stanz kann hier nicht ein we­nig Un­recht mit ein we­nig Ent­schä­di­gung zu kom­pen­sie­ren su­chen. Ist die Kün­di­gung zwar rechts­wid­rig, er­scheint sie aber ins­ge­samt als nicht über die Mas­sen stos­send, könn­te die Wei­ter­be­schäf­ti­gung als un­ver­hält­nis­mäs­sig an­ge­se­hen wer­den. 

Des­halb soll­ten sich Ar­beit­neh­me­rin­nen bei der An­fech­tung sol­cher An­stel­lungs­ver­hält­nis­se fra­gen, ob sie mit der Ma­xi­mal­lö­sung – Wei­ter­be­schäf­ti­gung – tat­säch­lich glück­lich wer­den. Pro­zes­su­al ist des­halb das Au­gen­merk ins­be­son­de­re auf die For­mu­lie­rung der Rechts­be­geh­ren zu le­gen, oder es ist gar ei­ne aus­ser­pro­zes­sua­le Lö­sung in der Form ei­ner Ent­schä­di­gung an­zu­stre­ben.

Aber auch für die öf­fent­lich-recht­li­che Ar­beit­ge­be­rin gibt es die ei­ne oder an­de­re tak­ti­sche Über­le­gung an­zu­stel­len. Kann ein Ar­beit­ge­ber sei­ne Kün­di­gung im Lau­fe des Rechts­mit­tel­ver­fah­rens in Wie­der­er­wä­gung zie­hen, und den Ar­beit­neh­mer (den er ei­gent­lich ent­las­sen woll­te) im Sin­ne ei­ner mil­de­ren Mass­nah­me ver­set­zen? Ver­zich­tet ein Ar­beit­neh­mer, wenn er die­se Ver­set­zung ab­lehnt, auf jeg­li­che Ent­schä­di­gun­gen?

Und dann ist da na­tür­lich noch der Fak­tor Zeit. Mög­li­cher­wei­se sind bis zum Rechts­mit­tel­ent­scheid schon ein, zwei Jah­re ins Land ge­zo­gen. Kommt dem Rechts­mit­tel­ver­fah­ren kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung zu (was im Kan­ton Zü­rich bei der An­fech­tung von Kün­di­gun­gen die Re­gel ist), führt der Rechts­mit­tel­ent­scheid un­ter Um­stän­den zu ei­ner rück­wir­ken­den Wie­der­an­stel­lung mit den ent­spre­chen­den Lohn­fol­gen, oh­ne dass die­se Ar­beit noch ge­leis­tet wer­den könn­te oder müss­te.

Über den Autor/die Autorin

Mirjam Barmet
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