Gesetzesvorlage zum Schutz von Whistleblowern – ein schwieriges Unterfangen

Der Bun­des­rat hat die Vor­la­ge zur Teil­re­vi­si­on des Ob­li­ga­tio­nen­rechts be­tref­fend den Schutz bei Mel­dun­gen von Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten am Ar­beits­platz über­ar­bei­tet, nach­dem ei­ne ers­te Ver­si­on von den eid­ge­nös­si­schen Rä­ten mit dem Auf­trag, die Vor­la­ge in ei­ne ver­ständ­li­che­re Form zu brin­gen, zu­rück­ge­wie­sen wor­den war. Die Teil­re­vi­si­on re­gelt un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Ar­beit­neh­mer, wel­cher in sei­nem Be­trieb ei­ne un­er­laub­te Hand­lung oder ei­ne an­de­re Un­re­gel­mäs­sig­keit ver­mu­tet, die­se mel­den kann. Es geht al­so um den Schutz so ge­nann­ter Whist­le­b­lower. Der vor­lie­gen­de Bei­trag stellt die we­sent­li­chen Ele­men­te der Vor­la­ge kurz vor und weist auf ei­ni­ge kri­ti­sche Punk­te hin. 

Abs­tract: Die Vor­la­ge des Bun­des­ra­tes re­gelt, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen und an wen ein Ar­beit­neh­mer ei­ne Un­re­gel­mäs­sig­keit, wel­che er an sei­nem Ar­beits­platz ver­mu­tet, mel­den kann. Es ist ein drei­stu­fi­ges Ver­fah­ren vor­ge­se­hen. So­fern die Vor­aus­set­zun­gen des­sel­ben ein­ge­hal­ten sind, wird die Mel­dung als mit der Treu­pflicht ver­ein­bar an­ge­se­hen. In ei­nem ers­ten Schritt hat ein Mit­ar­bei­ter an ei­ne vom Ar­beit­ge­ber be­zeich­ne­te Stel­le zu ge­lan­gen. In ei­nem zwei­ten Schritt kann der Mit­ar­bei­ter die ver­mu­te­te Un­re­gel­mäs­sig­keit der zu­stän­di­gen Be­hör­de mel­den. Die In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit ist als ul­ti­ma ra­tio vor­ge­se­hen. So­fern ei­ne Kün­di­gung als Re­ak­ti­on auf ein zu­läs­si­ges Whist­le­b­lo­wing er­folgt, ist sie missbräuchlich. 

Worum geht es?

Von Whist­le­b­lo­wing spricht man in der Re­gel, wenn ein Ar­beit­neh­mer In­for­ma­tio­nen, wel­che für die All­ge­mein­heit wich­tig sind, aus ei­nem ge­schütz­ten Zu­sam­men­hang an die Öf­fent­lich­keit bringt. Be­kannt ist der Fall von zwei Con­trol­lerin­nen beim So­zi­al­amt der Stadt Zü­rich, wel­che Un­ter­la­gen zu So­zi­al­hil­fe­be­trugs­fäl­len an die Me­di­en wei­ter­ga­ben. Die bei­den Con­trol­lerin­nen wur­den ent­las­sen. Das Ober­ge­richt ver­ur­teil­te sie we­gen Amts­ge­heim­nis­ver­let­zung (ge­schützt vom Bun­des­ge­richt). Der Be­ob­ach­ter ver­lieh ih­nen den Prix Cou­ra­ge. Die­ses Bei­spiel zeigt die schwie­ri­ge Si­tua­ti­on, in wel­cher sich Ar­beit­neh­mer be­fin­den, wel­che bei ih­rem Ar­beit­ge­ber Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten ver­mu­ten. Der Ar­beit­neh­mer möch­te den Sach­ver­halt aus Pflicht­ge­fühl und aus ethi­schen Grün­den of­fen­le­gen. Die­se Of­fen­le­gung dient der ein­wand­frei­en Ab­wick­lung der Ge­schäfts­tä­tig­keit der Or­ga­ni­sa­ti­on, für die er tä­tig ist. Die All­ge­mein­heit hat eben­falls ein In­ter­es­se dar­an, dass Hand­lun­gen, die ge­set­zes­wid­rig oder aus an­de­ren Grün­den von all­ge­mei­nem In­ter­es­se sind, auf­ge­deckt wer­den. An­de­rer­seits wer­den un­ter Um­stän­den Ar­beits­kol­le­gin­nen, Vor­ge­setz­te oder der Ar­beit­ge­ber durch ei­ne ge­mel­de­te Un­re­gel­mäs­sig­keit dis­kre­di­tiert. Wenn der be­tref­fen­de Sach­ver­halt ge­gen aus­sen of­fen­ge­legt wird, wird auch das An­se­hen der Or­ga­ni­sa­ti­on be­ein­träch­tigt. Es dro­hen Span­nun­gen und Kon­flik­te und nicht sel­ten der Ver­lust der Arbeitsstelle. 

Mit der Vor­la­ge sol­len die Vor­aus­set­zun­gen für die recht­mäs­si­ge Mel­dung von Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten im Ge­setz ge­re­gelt wer­den. Da­mit wird der be­stehen­den Rechts­un­si­cher­heit be­geg­net und der Schutz von Ar­beit­neh­mern wird verbessert. 

Die wesentlichen Elemente der Vorlage

Die Vor­la­ge des Bun­des­ra­tes sieht ein drei­stu­fi­ges Ver­fah­ren für Mel­dun­gen von Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten vor. Da­für wird zu­erst der Be­griff der Un­re­gel­mäs­sig­keit prä­zi­siert. Als sol­che gilt na­ment­lich ei­ne Wi­der­hand­lung ge­gen das Straf- und Ver­wal­tungs­recht oder ge­gen ei­ne an­de­re ge­setz­li­che Re­ge­lung so­wie ein Ver­stoss ge­gen in­ter­ne Re­ge­lun­gen.
So­fern ein Ar­beit­neh­mer ei­ne Un­re­gel­mäs­sig­keit ver­mu­tet – das Ge­setz spricht von ei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Ver­dacht – hat er wie folgt vorzugehen:

• In ei­nem ers­ten Schritt hat er sich an ei­ne vom Ar­beit­ge­ber be­zeich­ne­te in­ter­ne oder ex­ter­ne Per­son oder Stel­le zu wenden. 
• In ei­nem zwei­ten Schritt kann sich der Ar­beit­neh­mer an die zu­stän­di­ge Be­hör­de wen­den. Als zu­stän­di­ge Be­hör­de gilt je­ne, die für die Kon­trol­le der Ein­hal­tung der ver­letz­ten Be­stim­mun­gen zu­stän­dig ist, wie bei­spiels­wei­se das Ar­beits­in­spek­to­rat bei Ver­stös­sen ge­gen das Ar­beits­ge­setz. Die Mel­dung an die zu­stän­di­ge Be­hör­de wird – ver­ein­facht ge­sagt –  dann als ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen, wenn nach der Mel­dung an den Ar­beit­ge­ber nichts ge­schieht oder ei­ne Mel­dung an die zu­stän­di­ge Be­hör­de un­ver­züg­lich er­fol­gen muss, weil die­se sonst an der Wahr­neh­mung ih­rer Tä­tig­keit ge­hin­dert wür­de. In die­sem Fall kann sie di­rekt and­res­siert wer­den. Im Wei­te­ren ist ei­ne Mel­dung an die zu­stän­di­ge Be­hör­de un­ter Um­stän­den auch ge­recht­fer­tigt, wenn dem Ar­beit­neh­mer nach der Mel­dung an die vom Ar­beit­ge­ber be­zeich­ne­te Per­son oder Stel­le ge­kün­digt wurde.
• Als letz­ter Schritt ist die In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit vor­ge­se­hen. Da­für for­mu­liert die Vor­la­ge stren­ge Anforderungen. 

Zu­dem wird mit der Vor­la­ge der Kün­di­gungs­schutz für Whist­le­b­lower ver­bes­sert. So ist vor­ge­se­hen, dass ei­ne Kün­di­gung miss­bräuch­lich ist, wenn sie aus­ge­spro­chen wird, weil ein Ar­beit­neh­mer un­ter Wah­rung sei­ner Treu­pflicht ei­ne Un­re­gel­mäs­sig­keit ge­mel­det hat.

Die Information der Öffentlichkeit im Besonderen

Die Vor­la­ge des Bun­des­ra­tes sieht vor, dass die In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit dann mit der Treue­pflicht des Ar­beit­neh­mers im Ein­klang steht, wenn der Ar­beit­neh­mer ernst­haf­te Grün­de hat­te, den ge­mel­de­ten Um­stand in gu­ten Treu­en für wahr zu hal­ten und er die Un­re­gel­mäs­sig­keit vor­gän­gig der zu­stän­di­gen Be­hör­de ge­mel­det hat. Fer­ner muss ei­ne der bei­den nach­fol­gen­den Vor­aus­set­zun­gen er­füllt sein: 

• Der Ar­beit­neh­mer hat die zu­stän­di­ge Be­hör­de er­sucht, über die Be­hand­lung der Mel­dung in­for­miert zu wer­den und die­se hat ihm die ge­eig­ne­ten Aus­künf­te nicht in­nert vier­zehn Ta­gen ab Er­halt des Er­su­chens erteilt.
• Nach der Mel­dung an die Be­hör­de wur­de dem Ar­beit­neh­mer ge­kün­digt oder es sind ihm an­de­re Nach­tei­le entstanden.

Die vor­ste­hend aus­ge­führ­te Re­ge­lung soll dem Um­stand Rech­nung tra­gen, dass die In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit erst als ul­ti­ma ra­tio in Be­tracht kommt. Dies zeigt sich zum ei­nen dar­an, dass in je­dem Fall zu­erst ei­ne Mel­dung an die zu­stän­di­ge Be­hör­de er­fol­gen muss. Zum an­de­ren brin­gen die For­mu­lie­run­gen «ernst­haf­te Grün­de» und «in gu­ten Treu­en für wahr zu hal­ten» zum Aus­druck, dass ei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit für das Vor­lie­gen ei­ner Un­re­gel­mäs­sig­keit be­stehen muss. Die­se re­strik­ti­ve Kon­zep­ti­on ist zu begrüssen. 

Die Re­ge­lung ent­hält aber auch ei­ni­ge Schwach­stel­len. So ist der Be­griff Öf­fent­lich­keit un­klar. Sind da­mit die Me­di­en oder be­stimm­te Or­ga­ni­sa­tio­nen, wel­che sich in den Dienst der Auf­klä­rung von Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten stel­len (z.B. Wiki­leaks) ge­meint? Eben­falls stellt sich die Fra­ge, wel­che Aus­künf­te die zu­stän­di­ge Be­hör­de dem Ar­beit­neh­mer er­tei­len muss, wel­che Aus­künf­te al­so als ge­eig­net er­schei­nen. Da da­von die Recht­mäs­sig­keit der In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit ab­hängt, ist die Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge von gros­ser Tragweite. 

Der Gang an die Öf­fent­lich­keit könn­te zu früh erfolgen.

Ab­zu­leh­nen ist schliess­lich nach der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung die Be­stim­mung, wo­nach die In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit ge­recht­fer­tigt ist, wenn dem Ar­beit­neh­mer nach der Mel­dung an die zu­stän­di­ge Be­hör­de ge­kün­digt wur­de. Zum ei­nen wird der Ar­beit­neh­mer, wel­cher Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten mel­det, be­reits durch die Er­gän­zung der Kün­di­gungs­schutz­be­stim­mun­gen vor ei­ner Ent­las­sung ge­schützt. Zum an­de­ren kann die­se Be­stim­mung da­zu füh­ren, dass der Gang an die Öf­fent­lich­keit zu früh er­folgt, was we­der im In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers noch des Ar­beit­neh­mers lie­gen kann. So dürf­te im Zeit­punkt der Mel­dung an die zu­stän­di­ge Be­hör­de in den meis­ten Fäl­len noch nicht klar sein, ob ei­ne Un­re­gel­mäs­sig­keit tat­säch­lich vor­liegt. Auch wenn der Ar­beit­neh­mer ernst­haf­te Grün­de hat­te, den ge­mel­de­ten Um­stand in gu­ten Treu­en für wahr zu hal­ten, kann ei­ne Un­ter­su­chung der zu­stän­di­gen Be­hör­de er­ge­ben, dass kei­ne Un­re­gel­mäs­sig­keit vor­liegt. Wenn die Me­di­en aber schon über die ver­meint­li­che Un­re­gel­mäs­sig­keit be­rich­tet ha­ben, ist der Image­scha­den für den Ar­beit­ge­ber be­reits ent­stan­den. Aber auch der Ar­beit­neh­mer hat auf­grund ei­ner über­eil­ten Mel­dung – ob die­se nun le­gal war oder nicht – gros­se Nach­tei­le zu ge­wär­ti­gen. Wel­cher Ar­beit­ge­ber stellt ihn noch an, nach­dem er ei­ne Un­re­gel­mäs­sig­keit of­fen­ge­legt hat, ob­wohl de­ren Ab­klä­rung noch im Gan­ge war? Vor die­sem Hin­ter­grund ist zu hof­fen, dass die­se Be­stim­mung in den eid­ge­nös­si­schen Rä­ten noch kri­tisch dis­ku­tiert wird. 

Würdigung

Die Vor­la­ge des Bund­e­ra­tes ist zu be­grüs­sen. Sie nimmt ei­ne sinn­vol­le In­ter­es­sen­ab­wä­gung vor und trägt – auch wenn sie noch die ei­ne oder an­de­re Un­schär­fe auf­weist – zum Schutz von Ar­beit­neh­mern bei recht­mäs­si­gen Mel­dun­gen von Un­re­gel­mäs­sig­kei­ten bei. Vor al­lem aber dient sie der Rechts­si­cher­heit, in­dem sie Klar­heit dar­über schafft, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die In­for­ma­ti­on der Öf­fent­lich­keit ge­recht­fer­tigt ist.