Wegen Schwangerschaft verweigerte Pensenerhöhung verletzt Gleichstellungsrecht

Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer dür­fen ge­mäss Art. 3 des Gleich­stel­lungs­ge­set­zes auf­grund ih­res Ge­schlechts we­der di­rekt noch in­di­rekt be­nach­tei­ligt wer­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich hat im Ent­scheid vom 3. Ju­li 2019 fest­ge­hal­ten, dass die Ver­wei­ge­rung ei­ner ge­plan­ten und be­reits ab­ge­mach­ten Er­hö­hung des Be­schäf­ti­gungs­grads, wel­che al­lei­ne mit der Schwan­ger­schaft be­grün­det wird, ei­ne di­rek­te Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wel­che be­sei­tigt wer­den muss.

Abs­tract: Vor dem Be­ginn der Schwan­ger­schaft (Be­fruch­tung der Ei­zel­le) aus­ge­spro­che­ne Ver­fü­gun­gen sind nicht nich­tig. Die Kün­di­gungs­frist steht wäh­rend der Schwan­ger­schaft nicht still, wenn sich die Leh­re­rin in ei­ner Ver­ein­ba­rung mit der Pen­sen­än­de­rung ein­ver­stan­den er­klärt und mit die­ser Ver­ein­ba­rung kei­ne kla­re Um­ge­hung des zwin­gen­den Kün­di­gungs­schut­zes statt­fin­det. Die von Am­tes we­gen vor­ge­nom­me­ne Be­ach­tung des Gleich­stel­lungs­ge­set­zes führt im vor­lie­gen­den Fall in Be­zug auf die Kor­rek­tur der Pens­en­er­hö­hung we­gen Schwan­ger­schaft zur Gut­heis­sung der Be­schwer­de, da dies­be­züg­lich ei­ne di­rek­te Dis­kri­mi­nie­rung vorliegt.

Der Entscheid

Dem Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts Zü­rich (VB.2018.00701 vom 3. Ju­li 2019) lag im We­sent­li­chen fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de: Ei­ne Leh­re­rin war seit Län­ge­rem mit ei­nem wech­seln­den Pen­sum von 9 bis 12 Lek­tio­nen bei ei­ner Se­kun­dar­schu­le in Zü­rich an­ge­stellt, wo­bei ih­re Un­ter­richts­ver­pflich­tung im Win­ter re­gel­mäs­sig hö­her lag als im Früh­jahr. An­fäng­lich wur­de je­weils ein durch­schnitt­li­ches Pen­sum für das gan­ze Schul­jahr fest­ge­legt. Ab dem Schul­jahr 2016/17 er­folg­te die Fest­le­gung des Pen­sums auf Ge­heiss der Bil­dungs­di­rek­ti­on se­mes­ter­wei­se. Mit Ent­scheid vom 26. Au­gust 2016 ver­füg­te die Schul­pfle­ge ab 1. Au­gust 2016 ein Wo­chen­pen­sum von 12 Lek­tio­nen und mit Än­de­rungs­ver­fü­gung vom 6. Ok­to­ber 2016 ein Wo­chen­pen­sum von 10 Lek­tio­nen ab 23. Ja­nu­ar 2017. An­läss­lich des Mit­ar­bei­ter­ge­sprächs vom 30. März 2017 un­ter­zeich­ne­ten die Leh­re­rin und der Schul­lei­ter ei­ne Pen­sen­ver­ein­ba­rung per 1. Au­gust 2017 über 46 % be­stehend aus 12 kan­to­na­len Lek­tio­nen und 0,75h pro Wo­che Auf­ga­ben­hil­fe. In der Fol­ge «kor­ri­gier­te» die Schul­pfle­ge die Ver­ein­ba­rung vom 30. März 2017 we­gen «Irr­tums» und leg­te schliess­lich mit Ver­fü­gung vom 24. Ju­li 2017 den kan­to­na­len Be­schäf­ti­gungs­grad per 1. Au­gust 2017 auf 36 % fest. 

Ge­gen die­sen Ent­scheid er­hob die Leh­re­rin Re­kurs und ver­lang­te die Wei­ter­be­schäf­ti­gung ab 1. Au­gust 2017 mit ei­nem Pen­sum von 43 %. Der Re­kurs wur­de ab­ge­wie­sen und die Leh­re­rin ge­lang­te ans Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie mach­te zu­nächst gel­tend, dass der Ent­scheid vom 6. Ok­to­ber 2016 auf­grund ih­rer Schwan­ger­schaft nich­tig sei. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hielt fest, dass ei­ne Kün­di­gung wäh­rend der Schwan­ger­schaft und in den 16 Wo­chen nach der Nie­der­kunft nach Ab­lauf der Pro­be­zeit nich­tig sei (Art. 336c Abs. 1 lit. c OR). Wer­de die Kün­di­gung vor Be­ginn der Schwan­ger­schaft aus­ge­spro­chen und sei die Kün­di­gungs­frist bis da­hin aber noch nicht ab­ge­lau­fen, dann wer­de de­ren Ab­lauf un­ter­bro­chen und erst nach Be­en­di­gung der Sperr­frist fort­ge­setzt (Art. 336c Abs. 2 OR). Wei­ter führ­te das Ver­wal­tungs­ge­richt aus, dass der Be­ginn ei­ner Schwan­ger­schaft im Sinn des Kün­di­gungs­schut­zes mit der Be­fruch­tung der Ei­zel­le zu­sam­men­fal­le und der Be­ginn der Kün­di­gungs­frist durch Rück­rech­nung vom End­ter­min aus zu be­stim­men sei. 

Die Leh­re­rin nahm die Än­de­rungs­ver­fü­gung vom 6. Ok­to­ber 2016 am 24. Ok­to­ber 2016 in Emp­fang. Ge­mäss Ver­wal­tungs­ge­richt er­folg­te dies vor Be­ginn der Sperr­frist, da die Rück­rech­nung ab Ge­burts­ter­min am 28. Ju­li 2017 ei­ne Be­fruch­tung erst im No­vem­ber 2016 er­ge­be. So­mit lie­ge kei­ne Nich­tig­keit vor. Aus­ser­dem sei die Kün­di­gungs­frist auch wäh­rend der Schwan­ger­schaft nicht still­ge­stan­den, da es den Par­tei­en nicht ver­bo­ten sei, das Ar­beits­ver­hält­nis im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men zu ver­än­dern, so­fern ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung nicht zu ei­ner kla­ren Um­ge­hung des zwin­gen­den Kün­di­gungs­schut­zes führe. 

Die Leh­re­rin be­rief sich wei­ter auf den Ver­trau­ens­schutz und führ­te aus, dass die «Kor­rek­tur» der ver­bind­li­chen Pen­sen­ver­ein­ba­rung ge­gen Treu und Glau­ben ver­stos­sen ha­be. Das Ver­wal­tungs­ge­richt stell­te kei­nen sol­chen Ver­stoss fest, da ei­ne Än­de­rung des Be­schäf­ti­gungs­grads ge­mäss kan­to­na­lem Lehr­per­so­nal­recht im­mer nur mit Ein­ver­ständ­nis der Schul­pfle­ge er­fol­gen kann und auf der Pen­sen­ver­ein­ba­rung ein Än­de­rungs­vor­be­halt durch die Schul­pfle­ge fest­ge­hal­ten wor­den war. 

Weil aber die Schul­pfle­ge die Kor­rek­tur der Pen­sen­ver­ein­ba­rung mit der Schwan­ger­schaft be­grün­de­te, prüf­te das Ver­wal­tungs­ge­richt, ob ein Ver­stoss ge­gen das Gleich­stel­lungs­ge­setz vor­lag. Auf­grund der Rechts­an­wen­dung von Am­tes we­gen war es nicht re­le­vant, dass die Leh­re­rin kei­nen sol­chen Ver­stoss gel­tend ge­macht hat­te. Das Ver­wal­tungs­ge­richt führ­te aus, dass das Gleich­stel­lungs­ge­setz die di­rek­te oder in­di­rek­te Be­nach­tei­li­gung von Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern auf­grund ih­res Ge­schlechts und bei Ar­beit­neh­me­rin­nen na­ment­lich un­ter Be­ru­fung auf ei­ne Schwan­ger­schaft ver­bie­te. Mit Ver­weis auf die Leh­re hielt es wei­ter fest: 

Die An­knüp­fung an die Schwan­ger­schaft stellt im­mer ei­ne di­rek­te Dis­kri­mi­nie­rung dar, da die­ses Merk­mal nur An­ge­hö­ri­ge ei­nes Ge­schlechts er­fül­len können.

Die Schul­pfle­ge be­rief sich dar­auf, dass es per­so­nal­recht­lich we­gen des an­ste­hen­den Mut­ter­schafts­ur­laubs aus­ge­schlos­sen sei, die Leh­re­rin ab 1. Au­gust 2017 zu ei­nem hö­he­ren als dem im Früh­jahrs­se­mes­ter 2017 ge­leis­te­ten Pen­sum zu be­schäf­ti­gen. Das Ver­wal­tungs­ge­richt war hin­ge­gen der An­sicht, dass wäh­rend des Mut­ter­schafts­ur­laubs das Pen­sum ei­ner Leh­re­rin zwar nicht ge­schmä­lert wer­den dür­fe, ei­ne ein­ver­nehm­li­che Er­hö­hung des Pen­sums je­doch we­der aus­ge­schlos­sen noch wi­der­recht­lich sei. Viel­mehr lie­ge ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Nicht­be­rück­sich­ti­gung vor, wenn ei­ner Leh­re­rin nur des­halb die ge­plan­te und be­reits ab­ge­mach­te Er­hö­hung ih­res Be­schäf­ti­gungs­grads ver­wei­gert wer­de, weil sie schwan­ger ist. Die nach­träg­li­che Ab­leh­nung der Er­hö­hung des Pen­sums, nach­dem die Leh­re­rin schon im vor­gän­gi­gen Win­ter­se­mes­ter mit ei­nem hö­he­ren Pen­sum an­ge­stellt war und mit dem Schul­lei­ter ein Pen­sum von 12 Lek­tio­nen ab Au­gust 2017 ver­ein­bart hat­te, mit dem Ver­weis auf die Schwan­ger­schaft, er­wei­se sich als dis­kri­mi­nie­rend. Die Dis­kri­mi­nie­rung sei zu be­sei­ti­gen, in­dem die Leh­re­rin per 1. Au­gust 2017 mit ei­nem Pen­sum von 43 % (12 kan­to­na­le Lek­tio­nen) zu be­schäf­ti­gen sei.

Würdigung

Bei die­sem Ent­scheid, der auf­grund des ge­rin­gen Streit­werts in die Zu­stän­dig­keit der Ein­zel­rich­te­rin fiel, sind ins­be­son­de­re drei Aspek­te in­ter­es­sant: Die Pen­sen­än­de­rung wäh­rend der Sperr­frist, die Rechts­an­wen­dung von Am­tes we­gen und das Fest­stel­len der Dis­kri­mi­nie­rung der Lehrerin. 

Pen­sen­än­de­rung wäh­rend der Sperr­frist. Das Ver­wal­tungs­ge­richt be­zeich­net die Be­stim­mun­gen zur Kün­di­gung zur Un­zeit ge­mäss Art. 336c OR als «re­la­tiv un­ver­zicht­bar». Das be­deu­tet, dass es den Par­tei­en nicht ver­bo­ten ist, im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men da­von ab­zu­wei­chen, so­fern ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung nicht zu ei­ner kla­ren Um­ge­hung des zwin­gen­den Kün­di­gungs­schut­zes führt. Ge­mäss der Pra­xis des Ver­wal­tungs­ge­richts dür­fen die zwin­gen­den Vor­schrif­ten zum Schutz vor Kün­di­gung nicht oh­ne gleich­wer­ti­ge oder sub­stan­zi­el­le Zu­ge­ständ­nis­se an die Ar­beit­neh­me­rin um­gan­gen wer­den. Jeg­li­che Druck­aus­übung der Ar­beit­ge­be­rin wird als un­zu­läs­si­ge Um­ge­hung ein­ge­stuft. Dies ist in­so­fern be­acht­lich, als die Be­stim­mun­gen ge­mäss Art. 336c OR häu­fig als «in Stein ge­meis­selt» an­ge­se­hen werden. 

Ver­ein­facht aus­ge­drückt kann ge­sagt wer­den, dass zu Guns­ten der Ar­beit­neh­me­rin von den Be­stim­mun­gen ge­mäss Art. 336c OR ab­ge­wi­chen wer­den darf.

In der Pra­xis dürf­te sich al­ler­dings dann oft die Fra­ge stel­len, wann ei­ne Ver­ein­ba­rung ef­fek­tiv zu Guns­ten der Ar­beit­neh­me­rin ist? 

Rechts­an­wen­dung von Am­tes we­gen. In die­sem Ur­teil wird der Ge­halt des Grund­sat­zes der Rechts­an­wen­dung von Am­tes we­gen deut­lich. Ge­mäss § 7 Abs. 4 des zür­che­ri­schen Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­set­zes wen­det die Ver­wal­tungs­be­hör­de das Recht von Am­tes we­gen an. Die­ser Grund­satz ist auch in an­de­ren kan­to­na­len Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­set­zen zu fin­den und gilt auch für den Zi­vil­pro­zess (Art. 57 ZPO). Ge­mäss der zür­che­ri­schen Re­ge­lung ist die Ver­wal­tungs­be­hör­de da­bei nicht an die ge­stell­ten Be­geh­ren der Par­tei­en ge­bun­den. Im vor­lie­gen­den Fall zeigt sich die Re­le­vanz die­ser Pro­zess­ma­xi­me. Ob­wohl die Leh­re­rin bzw. de­ren Rechts­ver­tre­tung das Gleich­stel­lungs­ge­setz nicht im Au­ge hat­ten, hat das Ver­wal­tungs­ge­richt die­ses zur An­wen­dung ge­bracht und die Be­schwer­de schliess­lich ge­stützt dar­auf – und nicht ge­stützt auf die Vor­brin­gen der Leh­re­rin – gutgeheissen. 

Dis­kri­mi­nie­rung. Die Schul­pfle­ge hat die Kor­rek­tur der Pens­en­er­hö­hung da­mit be­grün­det, dass es «per­so­nal­recht­lich» we­gen des an­ste­hen­den Mut­ter­schafts­ur­laubs aus­ge­schlos­sen sei, die Leh­re­rin zu ei­nem hö­he­ren als dem im Früh­jahrs­se­mes­ter 2017 ge­leis­te­ten Pen­sum zu be­schäf­ti­gen. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Schul­pfle­ge die Sperr­fris­ten­re­ge­lung ge­mäss Art. 336c OR als «in Stein ge­meis­selt» in­ter­pre­tiert hat und da­von aus­ging, dass des­halb kei­ne Än­de­rung am Pen­sum – we­der in die ei­ne noch in die an­de­re Rich­tung – vor­ge­nom­men wer­den kann. Die­ser An­sicht hat das Ver­wal­tungs­ge­richt ei­ne kla­re Ab­sa­ge er­teilt. Die Deut­lich­keit die­ses Ur­teils ist zu be­grüs­sen. Al­ler­dings muss im glei­chen Atem­zug ein­ge­schränkt wer­den, dass im­mer die Um­stän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls zu be­ur­tei­len sind. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat­te vor­lie­gend die Kor­rek­tur der ge­plan­ten und be­reits ab­ge­mach­ten Er­hö­hung des Be­schäf­ti­gungs­grads bzw. der pra­xis­ge­mäss se­mes­ter­wei­sen Un­ter­richts­zu­tei­lung, wel­che sich al­lei­ne auf die Schwan­ger­schaft stütz­te, zu be­ur­tei­len. Es ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass ge­nau die­ser Sach­ver­halt sehr häu­fig auf­tritt, wes­halb bei die­sem Ent­scheid auch die vor­ge­nann­ten «all­ge­mei­nen» Aspek­te von gros­sem In­ter­es­se sind.

Offene Fragen und Empfehlung für die Praxis

Es bleibt ins­be­son­de­re of­fen, wes­halb die Bil­dungs­di­rek­ti­on die Schu­le ab dem Schul­jahr 2016/17 da­zu ver­pflich­tet hat, das Pen­sum der Leh­re­rin se­mes­ter­wei­se fest­zu­le­gen. Wä­re das Pen­sum als «durch­schnitt­li­ches Pen­sum» für das gan­ze Schul­jahr fest­ge­legt wor­den (im Sin­ne von Jah­res­ar­beits­zeit mit sai­so­na­len Schwan­kun­gen), dann hät­te sich die Fra­ge nach dem Pen­sen­wech­sel gar nicht ge­stellt. Im kon­kre­ten Fall hät­te die Leh­re­rin zwar ein et­was tie­fe­res Pen­sum für die Be­rech­nung der Mut­ter­schafts­ent­schä­di­gung ge­habt, es wä­re mei­nes Er­ach­tens in sol­chen Fäl­len bei un­be­fris­te­ten An­stel­lun­gen, mit re­la­tiv klar de­fi­nier­ba­ren Schwan­kun­gen, aber die an­ge­mes­se­ne­re Lö­sung. Kön­nen die Schwan­kun­gen nicht so klar de­fi­niert wer­den, gä­be es auch noch die Mög­lich­keit der An­stel­lung im Pen­sen­band (ga­ran­tier­tes Min­dest­pen­sum) mit re­la­tiv kurz­fris­ti­ger An­set­zung (z.B. 30 Ta­ge) des ef­fek­ti­ven Pen­sums. Für die Pra­xis sind die bei­den letz­ten Va­ri­an­ten zu prüfen.

In Be­zug auf die Ab­wei­chung von den Re­ge­lun­gen aus Art. 336c OR bleibt die Emp­feh­lung, dass der Ein­zel­fall kon­kret zu prü­fen und ei­ne sorg­fäl­ti­ge Ab­wä­gung vor­zu­neh­men ist. Die Ab­wei­chung darf un­ter kei­nen Um­stän­den da­zu füh­ren, dass der zwin­gen­de Kün­di­gungs­schutz klar um­gan­gen wird (Über­vor­tei­lung der Ar­beit­neh­me­rin). Es emp­fiehlt sich, die Fol­gen der Ab­wei­chung klar in der Ver­ein­ba­rung zu re­geln und den ent­spre­chen­den Wil­len der Ar­beit­neh­me­rin ex­pli­zit festzuhalten.