Rechtsmissbräuchliche Berufung auf Widerrechtlichkeit eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrags

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Der Sperr­fris­ten­schutz nach § 20 des Per­so­nal­ge­set­zes des Kan­tons Zü­rich in Ver­bin­dung mit Art. 336c OR fin­det bei Ent­las­sun­gen al­ters­hal­ber kei­ne An­wen­dung, wie das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich in ei­nem neu­en Ent­scheid mit über­zeu­gen­der Be­grün­dung fest­hält. Der Ent­scheid ist auch aus ei­nem an­de­ren Grund le­sens­wert; das Ver­wal­tungs­ge­richt kommt näm­lich zum Schluss, dass ei­nem Ar­beit­neh­mer die Be­ru­fung auf ei­nen wi­der­recht­li­chen Ar­beits­ver­trag nicht zu­steht, wenn die­ser jah­re­lang von den wi­der­recht­li­chen Be­din­gun­gen pro­fi­tiert hat.

Abs­tract: Die Ent­las­sung al­ters­hal­ber kann auch dann gül­tig er­fol­gen, wenn dem Ar­beit­neh­mer we­gen ei­ner lau­fen­den Sperr­frist nicht ge­kün­digt wer­den kann, da es sich bei der Ent­las­sung al­ters­hal­ber nicht um ei­ne Kün­di­gung han­delt und die mit dem Sperr­fris­ten­schutz an­ge­streb­ten Zie­le bei ei­ner Ent­las­sung al­ters­hal­ber re­gel­mäs­sig nicht ver­folgt wer­den. Be­ruft sich ein An­ge­stell­ter auf die Rechts­wid­rig­keit ei­nes öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beits­ver­trags, wel­cher ihn jah­re­lang im Ver­gleich zu an­de­ren An­ge­stell­ten un­zu­läs­si­ger­wei­se bes­ser­ge­stellt hat, so ist sei­ne Be­ru­fung auf die Un­zu­läs­sig­keit die­ses Ar­beits­ver­trags rechts­miss­bräuch­lich, wes­halb er aus der Rechts­wid­rig­keit die­ser Ver­ein­ba­rung nichts zu sei­nen Guns­ten ab­lei­ten kann.

Der Entscheid

Sach­ver­halt. Dem Ent­scheid VB.2019.00572 lag fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de: Der Be­schwer­de­füh­rer war ei­ner­seits im Rah­men ei­ner pri­vat­recht­li­chen An­stel­lung als Chef­arzt für Kin­der­herz­chir­ur­gie am Kin­der­spi­tal und an­der­seits im Rah­men ei­ner öf­fent­lich-recht­li­chen An­stel­lung als aus­ser­or­dent­li­cher Pro­fes­sor für Kin­der­herz­chir­ur­gie an der Me­di­zi­ni­schen Fa­kul­tät der Uni­ver­si­tät Zü­rich (UZH) an­ge­stellt. Am 5. No­vem­ber 2018 lös­te das Kin­der­spi­tal das Ar­beits­ver­hält­nis mit dem Kin­der­herz­chir­ur­gen per En­de 2020 auf und stell­te ihn bis zum En­de der An­stel­lung frei. Mit­te 2019 be­schloss der Uni­ver­si­täts­rat, den Chir­ur­gen per En­de Ju­li 2020 al­ters­hal­ber zu ent­las­sen. Da­bei stütz­te sich der Uni­ver­si­täts­rat auf ei­ne Be­stim­mung im Ar­beits­ver­trag, wo­nach die Be­en­di­gung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses mit dem Kin­der­spi­tal ein «sach­lich aus­rei­chen­der Grund» für die Kün­di­gung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses bei der UZH sei.

Nach­dem der Ar­beit­neh­mer ge­gen die­se Kün­di­gung Be­schwer­de beim Ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­reicht hat­te, und un­ter an­de­rem auf­grund sei­ner zum Zeit­punkt der Kün­di­gung be­stan­de­nen Ar­beits­un­fä­hig­keit die Nich­tig­keit der Kün­di­gung ins Feld führ­te, er­liess die Ar­beit­ge­be­rin wäh­rend rechts­hän­gi­gem Be­schwer­de­ver­fah­ren ei­ne er­neu­te Kün­di­gung, dies­mal auf En­de Ja­nu­ar 2021. Auch ge­gen die­se Kün­di­gung ging der Ar­beit­neh­mer vor. Er be­an­trag­te im We­sent­li­chen, ihm sei we­gen un­ge­recht­fer­tig­ter bzw. miss­bräuch­li­cher Kün­di­gung ei­ne Ent­schä­di­gung in Hö­he von sechs Mo­nats­löh­nen und ei­ne Ab­fin­dung in Hö­he von zehn Mo­nats­löh­nen zu­zu­spre­chen.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt prüf­te zu­nächst, ob es sich bei der ers­ten von der UZH aus­ge­spro­che­nen Ent­las­sung tat­säch­lich um ei­ne nich­ti­ge Ver­fü­gung han­delt, weil die­se wäh­rend des zeit­li­chen Kün­di­gungs­schut­zes bei un­ver­schul­de­ter Ver­hin­de­rung der Ar­beit (sog. Sperr­frist) aus­ge­spro­chen wor­den war.

Kein Sperr­fris­ten­schutz bei Ent­las­sung al­ters­hal­ber. Das Ver­wal­tungs­ge­richt kam zum Schluss, dass § 20 PG bei ei­ner Ent­las­sung al­ters­hal­ber kei­ne An­wen­dung fin­det. § 20 PG mit der Mar­gi­na­lie “3. Kün­di­gung zur Un­zeit” be­zie­he sich ge­mäss sei­nem Wort­laut ein­zig auf Kün­di­gun­gen, nicht hin­ge­gen auf an­de­re Be­en­di­gungs­grün­de nach § 16 PG. Glei­ches er­ge­be sich aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung der Norm, wel­che un­ter der Haupt­mar­gi­na­lie “Kün­di­gungs­schutz” steht, in der ein­zig die Vor­aus­set­zun­gen der or­dent­li­chen Kün­di­gung ab­ge­han­delt wür­den, wäh­rend die Ent­las­sung al­ters­hal­ber un­ter ei­ner ei­ge­nen Mar­gi­na­lie ste­he. Den Ma­te­ria­li­en las­se sich so­dann kein Hin­weis ent­neh­men, dass die­se Be­stim­mung auch auf die Ent­las­sung al­ters­hal­ber An­wen­dung fin­den soll­te. Zum glei­chen Schluss füh­re schliess­lich auch ei­ne so­ge­nann­te te­leo­lo­gi­sche Aus­le­gung, das heisst ei­ne Aus­le­gung nach dem Sinn und Zweck der Norm. «Die Sperr­frist soll die An­ge­stell­ten vor dem Ver­lust der Stel­le in ei­nem Zeit­punkt schüt­zen, in dem sie in der Re­gel kei­ne Chan­ce bei der Stel­len­su­che ha­ben und von ei­nem Ar­beit­ge­ber in Kennt­nis der Ar­beits­ver­hin­de­rung nicht ein­ge­stellt wür­den […]. Die Ent­las­sung al­ters­hal­ber hat dem­ge­gen­über ei­ne vor­zei­ti­ge Pen­sio­nie­rung mit ent­spre­chen­dem Ren­ten­an­spruch zur Fol­ge […], wes­halb die frag­li­che Per­son nicht auf ei­ne neue Stel­le an­ge­wie­sen ist. Sie be­darf des­halb auch nicht des be­son­de­ren Schut­zes, den die Sperr­frist ver­mit­telt; ei­ne An­wen­dung der Sperr­frist hät­te ein­zig zur Fol­ge, dass der Ren­ten­be­zug spä­ter ein­trä­te». Aus die­sem Grund er­ach­te­te das Ver­wal­tungs­ge­richt be­reits die am 1. Ju­li 2019 aus­ge­spro­che­ne Ent­las­sung al­ters­hal­ber als gül­tig. Da die UZH in­des die zwei­te Ent­las­sungs­ver­fü­gung er­las­sen hat­te, als die ers­te noch nicht in Rechts­kraft er­wach­sen war, ge­lang­te das Ver­wal­tungs­ge­richt zum Schluss, dass die zwei­te Ver­fü­gung nach Treu und Glau­ben als teil­wei­se Wie­der­erwä­gung der ers­ten – näm­lich hin­sicht­lich des Be­en­di­gungs­zeit­punkts des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses – zu ver­ste­hen sei.

So­dann prüf­te das Ver­wal­tungs­ge­richt, ob ein sach­li­cher Grund im Sin­ne von § 18 Abs. 2 PG vor­lag und ob die UZH ver­pflich­tet ge­we­sen wä­re, dem Ar­beit­neh­mer vor Aus­spre­chen der Ent­las­sung al­ters­hal­ber ei­ne an­de­re zu­mut­ba­re Stel­le an­zu­bie­ten, wie es § 24 PG, wel­cher die Vor­aus­set­zun­gen der Ent­las­sung al­ters­hal­ber auf­zählt, vor­sä­he.

Kei­ne Ab­wei­chung mit öf­fent­lich-recht­li­chem Ver­trag mög­lich. Nach § 12 Abs. 2 PG kann in be­son­de­ren Fäl­len mit öf­fent­lich-recht­li­chem Ver­trag hin­sicht­lich des Lohns, der Ar­beits­zeit, der Fe­ri­en so­wie der Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses von den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ab­ge­wi­chen wer­den. Ent­spre­chend sei­en die Be­stim­mun­gen des Per­so­nal­ge­set­zes be­tref­fend Be­en­di­gung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses nicht zwin­gen­der Na­tur, son­dern sei ei­ne ver­trag­li­che Ab­wei­chung grund­sätz­lich zu­läs­sig. Dies gel­te bei Staats­an­ge­stell­ten in­des nur in den vom Re­gie­rungs­rat be­zeich­ne­ten Fäl­len, was sich be­zo­gen auf die Be­schwer­de­geg­ne­rin so ver­ste­hen las­se, dass der Uni­ver­si­täts­rat die­je­ni­gen Fäl­le zu be­zeich­nen ha­be, in de­nen ei­ne ent­spre­chen­de Ab­wei­chung zu­läs­sig sei. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ge­lang­te zur Über­zeu­gung, dass ei­ne sol­che Ab­wei­chung von den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über die Be­en­di­gung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses wohl mit der Ver­ein­ba­rung an­ge­strebt wor­den sei. In­des fin­de sich für An­ge­stell­te der UZH in den mass­ge­ben­den per­so­nal­recht­li­chen Be­stim­mun­gen kei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung, wel­che die Fäl­le, in wel­chem ei­ne Ab­wei­chung zu­läs­sig sei, reg­le. Ge­mäss § 11 Abs. 2 UniG in Ver­bin­dung mit § 8 PVO UZH sei­en die Ar­beits­ver­hält­nis­se ih­rer An­ge­stell­ten viel­mehr ent­we­der durch Ver­fü­gung oder aber durch pri­vat­recht­li­chen Ver­trag zu be­grün­den; ei­ne An­stel­lung bzw. ei­ne Ab­wei­chung von den An­stel­lungs­be­din­gun­gen mit­tels ei­nes öf­fent­lich-recht­li­chen Ver­trags sei nicht vor­ge­se­hen. Dass mit der Ver­ein­ba­rung ein pri­vat­recht­li­ches Ar­beits­ver­hält­nis be­grün­det wor­den wä­re, ma­che die UZH so­dann zu Recht nicht gel­tend. Das Ver­wal­tungs­ge­richt kam des­halb zum Schluss, dass die von der UZH und ih­rem An­ge­stell­ten ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ab­wei­chun­gen von den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen zur Be­en­di­gung des An­stel­lungs­ver­hält­nis­ses des Be­schwer­de­füh­rers so­mit nicht zu­läs­sig wa­ren. Mit an­de­ren Wor­ten: weil das PG ei­ne Ab­wei­chung von An­stel­lungs­be­din­gun­gen mit­tels öf­fent­lich-recht­li­chem Ver­trag vor­sieht, das eben­falls an­wend­ba­re UniG bzw. die PVO UZH nur die Rechts­for­men der Ver­fü­gung oder aber des pri­vat­recht­li­chen Ver­trags vor­se­hen, durf­te die UZH den Chir­ur­gen nicht mit­tels öf­fent­lich-recht­li­chem Ver­trag an­stel­len und in die­sem ab­wei­chend von den Be­stim­mun­gen des PG die Kün­di­gungs­mo­da­li­tä­ten fest­le­gen.

Rechts­miss­bräuch­li­che Be­ru­fung auf un­zu­läs­si­ge Ver­ein­ba­rung. So­weit der Be­schwer­de­füh­rer sich sinn­ge­mäss auf die­se Un­zu­läs­sig­keit be­ru­fe, ver­hal­te er sich al­ler­dings rechts­miss­bräuch­lich. Das Kin­der­spi­tal ha­be ge­plant, den Be­schwer­de­füh­rer als Chef­arzt für die Kin­der­herz­chir­ur­gie an­zu­stel­len. Die­se An­stel­lung soll­te − im Sinn ei­nes Pa­ket­an­ge­bots − mit ei­ner aus­ser­or­dent­li­chen Pro­fes­sur für Kin­der­herz­chir­ur­gie bei der UZH ver­bun­den wer­den. Ob­wohl der Be­schwer­de­füh­rer be­reits beim Kin­der­spi­tal mit vol­lem Pen­sum zu ei­nem Jah­res­lohn von Fr. 500’000.- (oh­ne Zu­satz­ho­no­ra­re aus pri­vat­ärzt­li­cher Tä­tig­keit) an­ge­stellt ge­we­sen sei, bot ihm auch die Be­schwer­de­geg­ne­rin ei­ne vol­le An­stel­lung zu ei­nem Jah­res­lohn von Fr. 203’680.- an, zu­dem ei­ne Ein­la­ge in sein Spar­gut­ha­ben bei der BVK von Fr. 450’000.-, ei­nen An­teil an den Um­zugs­kos­ten und ei­nen Ein­rich­tungs­kre­dit (für den Lehr­stuhl) über Fr. 750’000.-. An­ge­sichts der Haupt­tä­tig­keit des Be­schwer­de­füh­rers als (an­der­wei­tig ent­löhn­ter) Chef­arzt am Kin­der­spi­tal dürf­te er in­des kaum in der La­ge ge­we­sen sein, sein An­stel­lungs­pen­sum für die Be­schwer­de­geg­ne­rin tat­säch­lich zu er­brin­gen. Auf­fäl­lig sei in die­sem Zu­sam­men­hang so­dann, dass der Be­schwer­de­füh­rer ent­ge­gen der Re­ge­lung von § 60 PVO UZH auf sei­nem Ein­kom­men am Kin­der­spi­tal kei­ne Ab­ga­be an die Be­schwer­de­geg­ne­rin ha­be leis­ten müs­sen. «Die­se äus­serst gross­zü­gi­gen An­stel­lungs­be­din­gun­gen lie­gen weit über dem ge­setz­lich zu­läs­si­gen Rah­men und er­wei­sen sich da­mit eben­so wie die strit­ti­ge Klau­sel als un­zu­läs­sig. Der Be­schwer­de­füh­rer aber hat von die­sen gross­zü­gi­gen An­stel­lungs­be­din­gun­gen jah­re­lang pro­fi­tiert und da­mit der un­zu­läs­si­gen Ver­ein­ba­rung vor­be­halt­los nach­ge­lebt. Wenn er die­se nun nicht auch ge­gen sich gel­ten las­sen will, ver­hält er sich des­halb wi­der­sprüch­lich und da­mit rechts­miss­bräuch­lich. Aus der Rechts­wid­rig­keit der Ver­ein­ba­rung kann er folg­lich nichts zu sei­nen Guns­ten ab­lei­ten».

Die ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung las­se sich ge­mäss den Ak­ten nur da­mit er­klä­ren, dass die An­stel­lung als aus­ser­or­dent­li­cher Pro­fes­sor bei der UZH im Rah­men ei­ner Pa­ket­lö­sung als Zu­ga­be zur An­stel­lung beim Kin­der­spi­tal ge­dacht war und des­halb auch mit der An­stel­lung am Kin­der­spi­tal ver­knüpft wer­den soll­te. Un­ter den ge­ge­be­nen Um­stän­den kön­ne von ei­ner ein­sei­ti­gen Ge­set­zes­um­ge­hung zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers kei­ne Re­de sein. Im Ge­gen­teil las­se sich des­sen Pri­vi­le­gie­rung ge­gen­über an­de­ren An­ge­stell­ten über­haupt nur da­mit recht­fer­ti­gen, dass es in ers­ter Li­nie dar­um ging, ihn als Chef­arzt für das Kin­der­spi­tal zu ge­win­nen.

Würdigung

Der Ent­scheid ist vor al­len Din­gen des­halb in­ter­es­sant, weil er die Fra­ge auf­wirft, wie­viel die Rechts­auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts be­tref­fend die Rechts­miss­bräuch­lich­keit der Be­ru­fung auf ei­nen wi­der­recht­li­chen Ver­trag mit dem Um­stand zu tun hat, dass der Chir­urg ein Jah­res­ein­kom­men von ins­ge­samt CHF 700’000 ver­dien­te und da­mit in den Ge­nuss von Kon­di­tio­nen kam, wel­che die Di­men­sio­nen ge­wöhn­li­cher öf­fent­lich-recht­li­cher An­stel­lun­gen spreng­ten. Die Ar­gu­men­ta­ti­on des Ver­wal­tungs­ge­richts, ei­ne Be­ru­fung auf die Wi­der­recht­lich­keit ei­ner Ver­ein­ba­rung sei rechts­miss­bräuch­lich, weil der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer schliess­lich auch jah­re­lang von der wi­der­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung pro­fi­tiert hat, ist zwar auf den ers­ten Blick ein­leuch­tend. Völ­lig un­be­ach­tet bleibt da­bei in­des die Rol­le der öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beit­ge­be­rin, wel­che die­sen Ver­trag schloss. Of­fen­bar sah man sich von­sei­ten der Ar­beit­ge­be­rin da­zu ver­an­lasst, so­wohl ei­ne pri­vat­recht­li­che Tä­tig­keit am Kin­der­spi­tal mit ei­ner öf­fent­lich-recht­li­chen An­stel­lung an der UZH der­art zu ver­qui­cken, dass die ei­ne von der an­de­ren ab­hing, so dass der Weg­fall der ei­nen An­stel­lung ei­nen sach­li­chen Grund setz­te für die Be­en­di­gung der an­de­ren. Und das «Pa­ket» war den Ar­beit­ge­be­rin­nen zu­sam­men CHF 700’000 und ei­nen Ein­kauf in die Pen­si­ons­kas­se in Hö­he von CHF 450’000 wert. Nun gibt es we­der Kin­der­herz­chir­ur­gen noch Pro­fes­so­ren für Kin­der­herz­chir­ur­gie wie Sand am Meer, wes­halb ein öf­fent­li­ches In­ter­es­se an die­ser – in vie­ler­lei Hin­sicht pro­ble­ma­ti­schen – Pa­ket­lö­sung durch­aus vor­han­den sein könn­te. Auf je­des An­stel­lungs­ver­hält­nis lässt sich die Recht­spre­chung be­tref­fend die rechts­miss­bräuch­li­che Be­ru­fung nach der hier ver­tre­te­nen An­sicht in­des nicht über­tra­gen. Viel­mehr dürf­ten nur Fäl­le, in wel­chen die Ar­beit­neh­me­rin über län­ge­re Zeit und in er­heb­li­chem Aus­mass bes­ser­ge­stellt war, als es das Per­so­nal­recht vor­sieht, ei­ner sol­chen Ar­gu­men­ta­ti­on den Schutz ver­sa­gen kön­nen.

Selbst wenn Mit­ar­bei­ter aber in den Ge­nuss von au­gen­schein­lich fürst­li­chen Kon­di­tio­nen kom­men, gilt im Au­ge zu be­hal­ten, dass ge­ra­de in der­art qua­li­fi­zier­ten Be­ru­fen die Wett­be­werbs­fä­hig­keit des öf­fent­li­chen Ar­beit­ge­bers an sei­ne Gren­zen stos­sen wür­de, wenn er nicht die Mög­lich­keit hät­te, von den Lohn­ska­len des kan­to­na­len Rechts ab­zu­wei­chen. In­wie­fern las­sen sich die An­stel­lungs­be­din­gun­gen des Chir­ur­gen tat­säch­lich als un­zu­läs­sig be­zeich­nen? Dar­über schweigt sich das Ver­wal­tungs­ge­richt weit­ge­hend aus. Zwar hält es zu­tref­fend fest, dass der Ver­dienst am Kin­der­spi­tal nicht an­ge­rech­net wur­de, was ei­ne Ver­let­zung von
§ 60 PVO UZH dar­stellt. Auch dies­be­züg­lich gilt in­des zu be­den­ken, dass das kan­to­na­le Recht ei­ne Ab­wei­chung hin­sicht­lich des Loh­nes zu­lässt, was – je nach Aus­le­gung – auch so ver­stan­den wer­den könn­te, dass ei­ne An­rech­nung ei­nes Ne­ben­ver­diens­tes ver­trag­lich weg­be­dun­gen wer­den kann.

Über den Autor/die Autorin

Mirjam Barmet
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