Corona-Massnahmen und Folgen bei Verweigerung

Die Si­tua­ti­on in der Schweiz rund um Co­ro­na ist an­ge­spannt. In Be­zug auf das Ar­beits­ver­hält­nis ver­su­chen der Bund und die Ar­beit­ge­be­rin­nen al­les da­für zu tun, dass der Be­trieb auf­recht­erhal­ten wer­den kann und Mit­ar­bei­ten­de und Kun­din­nen op­ti­mal ge­schützt sind. Dies be­deu­tet auch, dass Mass­nah­men kon­se­quent um­ge­setzt wer­den, und wer sich den Mass­nah­men be­zie­hungs­wei­se Dienst­an­wei­sun­gen wi­der­setzt, mit ent­spre­chen­den Kon­se­quen­zen rech­nen muss. So wur­de in der Stadt Zü­rich das Ar­beits­ver­hält­nis mit ei­ner Lehr­per­son, die sich ge­wei­gert hat­te, ei­ne Mas­ke an­zu­zie­hen, frist­los ge­kün­digt und im Kan­ton Nid­wal­den wur­de mit ei­ner Lehr­per­son, wel­che sich eben­falls ge­wei­gert hat­te, ei­ne Mas­ke an­zu­zie­hen, im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men ei­ne Frei­stel­lung ver­ein­bart. Wel­ches sind die Pflich­ten der Mit­ar­bei­ten­den und wel­che Mög­lich­kei­ten ste­hen der Ar­beit­ge­be­rin zur Ver­fü­gung, wenn sich ein­zel­ne Mit­ar­bei­ten­de nicht an die Vor­ga­ben halten?

Abs­tract: Mit­ar­bei­ten­de ha­ben im Zu­sam­men­hang mit dem Co­ro­na­vi­rus im Be­reich des Ge­sund­heits­schut­zes ver­schie­de­ne Pflich­ten. Ver­let­zen sie die­se Pflich­ten sind per­so­nal­recht­li­che Mass­nah­men bis hin zur (frist­lo­sen) Auf­lö­sung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses mög­lich. Da­mit ei­ne sol­che dras­ti­sche Mass­nah­me er­grif­fen wer­den kann, sind die Mit­ar­bei­ten­den vor­her ab­zu­mah­nen und anzuhören.

Gesundheitsschutz für die Mitarbeitenden –
Grundlage für Corona-Massnahmen

Im vor­lie­gen­den Bei­trag in­ter­es­sie­ren die Co­ro­na-Mass­nah­men Mas­ken­tra­ge­pflicht, Co­ro­na­test und Qua­ran­tä­ne. Al­le drei Mass­nah­men könn­ten un­ter dem Stich­wort Ge­sund­heits­schutz sub­su­miert wer­den. Im Sin­ne ei­nes klei­nen Ex­kur­ses für In­ter­es­sier­te, sol­len nach­fol­gend die Rechts­grund­la­gen des Ge­sund­heits­schut­zes und der drei ge­nann­ten Mass­nah­men er­läu­tert werden.

Der Ge­sund­heits­schutz und die dies­be­züg­li­chen Pflich­ten für Ar­beit­ge­ber und Mit­ar­bei­ten­de sind im Ar­beits­ge­setz (ArG), in Ar­ti­kel 6 ge­re­gelt. Die­ser Ar­ti­kel ist so­wohl für die pri­va­ten Ar­beit­ge­be­rin­nen als auch für die Ver­wal­tun­gen des Bun­des, der Kan­to­ne und der Ge­mein­den an­wend­bar. Die Ar­beit­ge­be­rin ist ver­pflich­tet, zum Schut­ze der Ge­sund­heit der Ar­beit­neh­mer al­le Mass­nah­men zu tref­fen, die nach der Er­fah­rung not­wen­dig, nach dem Stand der Tech­nik an­wend­bar und den Ver­hält­nis­sen des Be­trie­bes an­ge­mes­sen sind (Art. 6 Abs. 1 ArG). Für den Ge­sund­heits­schutz hat der Ar­beit­ge­ber die Ar­beit­neh­mer zur Mit­wir­kung her­an­zu­zie­hen. Die­se sind ver­pflich­tet, den Ar­beit­ge­ber in der Durch­füh­rung der Vor­schrif­ten über den Ge­sund­heits­schutz zu un­ter­stüt­zen (Mit­wir­kungs­pflicht). Im pri­va­ten Ar­beits­recht wird der Ge­sund­heits­schutz meist noch zu­sätz­lich in Per­so­nal­re­gle­men­ten und im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht in den ent­spre­chen­den Rechts­nor­men konkretisiert.

Die Mas­ken­pflicht von Ar­beit­neh­me­rin­nen in In­nen­räu­men wur­de ver­bind­lich un­ter dem Stich­wort «Prä­ven­ti­ons­mass­nah­men» in der Än­de­rung der Ver­ord­nung über die Mass­nah­men in der be­son­de­ren La­ge zur Be­kämp­fung der Co­vid-19-Epi­de­mie (Co­vid-19-Ver­ord­nung be­son­de­re La­ge) des Bun­des am 29. Ok­to­ber 2020 ge­re­gelt. Ein­zel­ne Kan­to­ne und ein­zel­ne pri­va­te Ar­beit­ge­ber hat­ten zu die­sem Zeit­punkt be­reits ent­spre­chen­de Vor­schrif­ten er­las­sen. Die Grund­la­ge für die ge­nann­te Ver­ord­nung und die Grund­la­ge für die An­ord­nung von Qua­ran­tä­ne fin­den sich im Epi­de­mi­en­ge­setz des Bun­des (EpG).

Schliess­lich kön­nen der öf­fent­li­che und der pri­va­te Ar­beit­ge­ber (über das In­sti­tut des Wei­sungs­rechts über die Aus­füh­rung der Ar­beit und das Ver­hal­ten der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb all­ge­mei­ne An­ord­nun­gen er­las­sen und ih­nen be­son­de­re Wei­sun­gen er­tei­len. Im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht ist das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers in der Re­gel ex­pli­zit in den ent­spre­chen­den Rechts­nor­men ge­re­gelt im pri­va­ten Ar­beits­recht gilt es ge­stützt auf Art. 321d OR.

Verweigerungshandlungen im Einzelnen und ihre Folgen

Für die Ver­wei­ge­rung von Co­ro­na-Mass­nah­men mag es im Ein­zel­fall gu­te Grün­de ge­ben. In ers­ter Li­nie ist an me­di­zi­ni­sche Grün­de zu den­ken. Die Be­schrei­bung der nach­fol­gen­den Mass­nah­men und ih­rer Fol­gen geht von der An­nah­me aus, dass kei­ne sol­chen Recht­fer­ti­gungs­grün­de vorliegen.

Mas­ken­ver­wei­ge­rung. Mit­ar­bei­ten­de, die das Tra­gen ei­ner Mas­ke grund­los ver­wei­gern oder die Mas­ke nicht kor­rekt tra­gen, miss­ach­ten ei­ner­seits die ent­spre­chen­de Dienst­an­wei­sung, ver­stos­sen ge­gen Art. 10 Abs. 1bis Co­vid-19-Ver­ord­nung be­son­de­re La­ge und ver­let­zen ih­re ge­mäss Art. 6 Abs. 3 ArG be­stehen­de Mit­wir­kungs­pflicht. Sie ge­fähr­den aus­ser­dem abs­trakt die an­de­ren Mit­ar­bei­ten­den und al­len­falls Kundinnen.

Ei­nem Mit­ar­bei­ter, der vor­sätz­lich (wis­sent­lich und wil­lent­lich) den Vor­schrif­ten über den Ge­sund­heits­schutz ge­mäss Ar­beits­ge­setz zu­wi­der­han­delt, droht ei­ne Bus­se. Sol­che Bus­sen wer­den al­ler­dings nur sehr sel­ten aus­ge­spro­chen. Wei­ter liegt ein Ver­stoss ge­gen die Co­vid-19-Ver­ord­nung be­son­de­re La­ge vor, wel­cher, ge­stützt auf das Epi­de­mi­en­ge­setz, eben­falls mit ei­ner Bus­se be­straft wer­den kann.

Wer die Dienst­an­wei­sung, ei­ne Ge­sichts­mas­ke zu tra­gen, miss­ach­tet, kann sank­tio­niert wer­den. In ei­nem ers­ten Schritt ist so­wohl im pri­va­ten Ar­beits­recht als auch im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht ei­ne Mah­nung (in der Re­gel in schrift­li­cher Form), mit An­dro­hung ent­spre­chen­der Kon­se­quen­zen, aus­zu­spre­chen. Wird das Tra­gen der Mas­ke in der Fol­ge im­mer noch ver­wei­gert, kön­nen die wei­te­ren Schrit­te für die Auf­lö­sung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses in die We­ge ge­lei­tet wer­den. Wäh­rend die Ge­wäh­rung des recht­li­chen Ge­hörs im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht vor­ge­schrie­ben ist, wird auch für pri­vat­recht­li­che Ar­beits­ver­hält­nis­se die vor­gän­gi­ge An­hö­rung der Mit­ar­bei­ten­den emp­foh­len. Je nach Si­tua­ti­on kann in der Fol­ge ei­ne or­dent­li­che oder frist­lo­se Kün­di­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung dürf­te ins­be­son­de­re an­ge­zeigt sein, wenn Mit­ar­bei­ten­de in öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Räu­men die Ge­sichts­mas­ke ver­wei­gern oder mit be­son­ders ge­fähr­de­ten Per­so­nen ar­bei­ten (z.B. Schu­le, Spi­tal, ge­schütz­te Werkstätte).

Test­ver­wei­ge­rung. Bei Mit­ar­bei­ten­den mit Krank­heits­sym­pto­men kann der Ar­beit­ge­ber ein gros­ses In­ter­es­se dar­an ha­ben, dass ein Co­ro­na-Test ge­macht wird. Ist die­ser näm­lich ne­ga­tiv, kann die Iso­la­ti­on 24 Stun­den nach Ab­klin­gen der Sym­pto­me be­en­det wer­den. Wei­ter kann der Ar­beit­ge­ber im Sin­ne ei­ner prä­ven­ti­ven Mass­nah­me ein In­ter­es­se an der Durch­füh­rung von Co­ro­na-Tests haben.

Die Ver­wei­ge­rung ei­nes Co­ro­na-Tests stellt kei­ne di­rek­te Wi­der­hand­lung ge­gen das Ar­beits­ge­setz oder ge­gen die Co­vid-19-Ver­ord­nung be­son­de­re La­ge des Bun­des dar, da kei­ne ent­spre­chen­de Pflicht be­steht. Es liegt aus Sicht des Au­tors auch kei­ne Miss­ach­tung ei­ner Dienst­an­wei­sung vor, da der Ar­beit­ge­ber im Pri­vat­be­reich des Ar­beit­neh­mers und auf­grund des­sen Per­sön­lich­keits­rech­te kei­ne Tes­tung – min­des­tens kei­ne flä­chen­de­cken­de – ver­lan­gen kann. Aus­nah­men gel­ten für Mit­ar­bei­ten­de, die mit be­son­ders ge­fähr­de­ten Per­so­nen ar­bei­ten (vgl. auch Mög­lich­keit der Impf­pflicht in die­sem Be­reich). Die Test­ver­wei­ge­rung kann aber in je­dem Fall Aus­wir­kun­gen auf die Lohn­zah­lung ha­ben. Ver­wei­gern näm­lich Mit­ar­bei­ten­de den Co­ro­na-Test und ist Ar­beit von zu Hau­se aus nicht mög­lich, be­steht aus Sicht des Au­tors kein An­spruch auf Lohn. Ei­ner­seits kann dies da­mit be­grün­det wer­den, dass ge­stützt auf das Ar­beits­ge­setz ei­ne Mit­wir­kungs­pflicht im Be­reich des Ge­sund­heits­schut­zes be­steht und die­se durch die Ver­wei­ge­rung ei­nes an­ge­zeig­ten Co­ro­na-Tests min­des­tens in­di­rekt ver­letzt wird. An­der­seits be­steht im pri­va­ten Ar­beits­recht kein An­spruch auf Lohn, wenn der Ar­beit­neh­mer ver­schul­det an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ist.

Ver­wei­gern Mit­ar­bei­ten­de den Co­ro­na-Test, ob­wohl Ar­beit von zu Hau­se nicht mög­lich ist, ent­fällt un­ter Um­stän­den ihr Lohnanspruch.

Die Ver­wei­ge­rung ei­nes Co­ro­na-Tests stellt auf­grund des Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­prin­zips im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht aus Sicht des Au­tors aber kei­nen sach­li­chen Grund für ei­ne Kün­di­gung dar. Im pri­va­ten Ar­beits­recht könn­te ei­ne or­dent­li­che Kün­di­gung im Ein­zel­fall nach er­folg­ter Mah­nung ge­recht­fer­tigt sein, ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung hin­ge­gen nicht.

Qua­ran­tä­ne­ver­wei­ge­rung. Mit­ar­bei­ten­de, die ei­ne an­ge­ord­ne­te Qua­ran­tä­ne ver­wei­gern, miss­ach­ten ei­ner­seits die ent­spre­chen­de Dienst­an­wei­sung (die in der Re­gel im­pli­zit vor­liegt), ver­stos­sen ge­gen Art. 35 Epi­de­mi­en­ge­setz und ver­let­zen ih­re ge­mäss Art. 6 Abs. 3 ArG be­stehen­de Mit­wir­kungs­pflicht. Falls Sie den Ar­beits­platz auf­su­chen, ge­fähr­den sie aus­ser­dem die an­de­ren Mit­ar­bei­ten­den und al­len­falls Kundinnen.

Ge­mäss Art. 83 Abs. 1 lit. h EpG wird mit Bus­se be­straft, wer sich vor­sätz­lich (wis­sent­lich und wil­lent­lich) ei­ner an­ge­ord­ne­ten Qua­ran­tä­ne ent­zieht. Und auch ge­stützt auf das Ar­beits­ge­setz ist die Be­stra­fung mit ei­ner Bus­se mög­lich, wenn Mit­ar­bei­ten­de vor­sätz­lich den Vor­schrif­ten über den Ge­sund­heits­schutz ge­mäss Ar­beits­ge­setz zu­wi­der­han­deln. Sol­che Bus­sen wer­den al­ler­dings nur sehr sel­ten aus­ge­spro­chen. Auch ei­ne Straf­bar­keit auf­grund der Ver­brei­tung ei­ner ge­fähr­li­chen über­trag­ba­ren mensch­li­chen Krank­heit, ge­mäss Art. 231 Straf­ge­setz­buch ist – je­den­falls theo­re­tisch – möglich.

Die Vor­ga­ben des Bun­des ein­zu­hal­ten, liegt in je­dem Fall im In­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin. Auf­grund der Of­fen­sicht­lich­keit liegt in der Re­gel ei­ne im­pli­zi­te Dienst­an­wei­sung und kei­ne ex­pli­zi­te vor. Wer ei­ne sol­che miss­ach­tet, kann sank­tio­niert wer­den. In ei­nem ers­ten Schritt ist so­wohl im pri­va­ten Ar­beits­recht als auch im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht ei­ne Mah­nung (in der Re­gel in schrift­li­cher Form), mit An­dro­hung ent­spre­chen­der Kon­se­quen­zen, aus­zu­spre­chen. Wird die Qua­ran­tä­ne­re­ge­lung wie­der­holt ver­letzt, kön­nen die wei­te­ren Schrit­te für die Auf­lö­sung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses in die We­ge ge­lei­tet wer­den. Im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht ist Ge­wäh­rung des recht­li­chen Ge­hörs vor­ge­schrie­ben, für pri­vat­recht­li­che Ar­beits­ver­hält­nis­se wird die vor­gän­gi­ge An­hö­rung der Mit­ar­bei­ten­den emp­foh­len. Je nach Si­tua­ti­on kann in der Fol­ge ei­ne or­dent­li­che oder frist­lo­se Kün­di­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung dürf­te ins­be­son­de­re an­ge­zeigt sein, wenn Mit­ar­bei­ten­de den Ar­beits­platz auf­su­chen und da­durch die an­de­ren Mit­ar­bei­ten­den und al­len­falls Kun­din­nen akut durch ei­ne An­ste­ckung ge­fähr­den und da­durch auch mög­li­cher­wei­se ei­ne straf­recht­lich re­le­van­te Hand­lung begehen.

Wer trägt die Kosten?

Ge­sichts­mas­ken sind nicht gra­tis und auch für ei­nen Co­ro­na-Test ent­ste­hen Kos­ten, wenn kei­ne ent­spre­chen­den Sym­pto­me vor­lie­gen. Spä­tes­tens seit­dem das Tra­gen von Ge­sichts­mas­ken in den In­nen­räu­men für Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer ob­li­ga­to­risch ist – seit dem 29. Ok­to­ber 2020 – hat der Ar­beit­ge­ber Ge­sichts­mas­ken gra­tis zur Ver­fü­gung zu stel­len. Der pri­vat­recht­li­che Ar­beit­ge­ber ist ge­mäss Art. 327 OR da­zu ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer mit den Ge­rä­ten und dem Ma­te­ri­al aus­zu­rüs­ten, die die­ser zur Ar­beit be­nö­tigt. Der öf­fent­lich-recht­li­che Ar­beit­ge­ber ist ge­stützt auf das je­wei­li­ge Per­so­nal­recht da­zu verpflichtet.

Ord­net die Ar­beit­ge­be­rin ei­nen Co­ro­na-Test an und zeig­te der Ar­beit­neh­mer kei­ne Sym­pto­me, sind die ent­stan­de­nen Kos­ten eben­falls von der Ar­beit­ge­be­rin zu übernehmen.

Über den Autor/die Autorin

Michael Oberdorfer

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