Ist eine Impfpflicht denkbar?

Be­reits En­de letz­ten Jah­res wur­den in den ers­ten Kan­to­nen Imp­fun­gen ge­gen Co­vid-19 durch­ge­führt. Die Imp­fung soll im Jahr 2021 da­zu füh­ren, dass man die Si­tua­ti­on rund um Co­vid-19 in den Griff kriegt und auch das (Ar­beits-) Le­ben wie­der in ge­ord­ne­ten Bah­nen ver­lau­fen kann. Um ei­ne Her­den­im­mu­ni­tät ge­gen Co­vid-19 zu er­rei­chen, müss­ten al­ler­dings rund 60 Pro­zent der Be­völ­ke­rung ge­impft wer­den. Da Ar­beit­ge­be­rin­nen ein gros­ses In­ter­es­se dar­an ha­ben dürf­ten, dass sich ih­re Mit­ar­bei­ten­den imp­fen las­sen, stellt sich die Fra­ge, ob es im Ar­beits­ver­hält­nis mög­lich ist, ei­ne Impf­pflicht durchzusetzen.

Abs­tract: Es ist zwar mög­lich, dass öf­fent­lich-recht­li­che Ar­beit­ge­be­rin­nen ei­ne Impf­pflicht in ih­ren Rechts­nor­men und pri­vat­recht­li­che Ar­beit­ge­be­rin­nen ei­ne Impf­pflicht in den Ar­beits­ver­trä­gen vor­se­hen, in der Pra­xis aber we­nig ver­brei­tet. Eher wahr­schein­lich ist, dass ei­ne Impf­pflicht ge­stützt auf das Wei­sungs­recht der Ar­beit­ge­be­rin an­ge­ord­net wird. Dies ist für Mit­ar­bei­ten­de, die ei­ne ex­po­nier­te Tä­tig­keit aus­üben und stän­di­gen Kon­takt zu vul­ner­ablen Per­so­nen pfle­gen, zu­läs­sig. Wer sich ei­ner Impf­pflicht wi­der­setzt, ris­kiert ei­ne Ver­set­zung oder gar ei­ne Kündigung.

Gesamtschweizerische Lösung

Der in den Me­di­en häu­fig ver­wen­de­te Be­griff des Impf­zwangs ist ir­re­füh­rend, denn das Wort Zwang im­pli­ziert phy­si­sche Ein­fluss­nah­me, was man­gels ge­setz­li­cher Grund­la­ge aus­ge­schlos­sen ist.

Der Um­gang mit über­trag­ba­ren Krank­hei­ten liegt im Zu­stän­dig­keits­be­reich der Kan­to­ne. So sind es auch die Kan­to­ne, die ge­mäss Art. 22 Epi­de­mien­ge­setz zur Ver­hü­tung sol­cher Krank­hei­ten Imp­fun­gen von ge­fähr­de­ten Be­völ­ke­rungs­grup­pen, von be­son­ders ex­po­nier­ten Per­so­nen und von Per­so­nen, die be­stimm­te Tä­tig­kei­ten aus­üben, für ob­li­ga­to­risch er­klä­ren kön­nen, so­fern ei­ne er­heb­li­che Ge­fahr be­steht. In ei­ner be­son­de­ren La­ge – wie dies im Früh­jahr wäh­rend ei­ni­gen Wo­chen der Fall war – kann der Bund ge­mäss Art. 6 Abs. 2 lit. d Epi­de­mien­ge­setz Imp­fun­gen bei eben­die­sen Per­so­nen­grup­pen für ob­li­ga­to­risch erklären.

Ein staat­lich ver­ord­ne­tes flä­chen­de­cken­des Impf­ob­li­ga­to­ri­um ist nicht möglich.

Ein be­grenz­tes Ob­li­ga­to­ri­um ist al­so von Bun­des­rechts we­gen für Per­so­nen, die be­stimm­te Tä­tig­kei­ten aus­üben, mög­lich, wäh­rend ein flä­chen­de­cken­des Impf­ob­li­ga­to­ri­um bei der­zei­ti­ger Rechts­la­ge nicht denk­bar ist. Das Co­vid-19-Ge­setz selbst ent­hält im Üb­ri­gen kei­ner­lei Be­stim­mun­gen zu Imp­fun­gen. Un­ab­hän­gig ei­ner staat­lich ver­ord­ne­ten Impf­pflicht ist für Ar­beit­ge­be­rin­nen die Fra­ge in­ter­es­sant, ob sie kraft ih­rer Funk­ti­on, ei­ne Impf­pflicht an­ord­nen dürfen.

Unterschied öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Arbeitgeber

Öf­fent­lich-recht­li­che Ar­beits­ver­hält­nis­se. Die An­stel­lun­gen der öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beit­ge­ber un­ter­lie­gen kan­to­na­len oder kom­mu­na­len Per­so­nal­ge­set­zen bzw. ‑ver­ord­nun­gen, kon­kret für die öf­fent­lich-recht­li­che In­sti­tu­ti­on ge­schaf­fe­nen öf­fent­lich-recht­li­chen Per­so­nal­re­gle­men­ten oder Ge­samt­ar­beits­ver­trä­gen. Sol­che öf­fent­lich-recht­li­chen Per­so­nal­rech­te sind ver­gleichs­wei­se un­fle­xi­bel. Das Ein­ge­hen ei­nes öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis­ses ist im­mer auch ei­ne Be­schrän­kung der per­sön­li­chen Frei­heit bzw. mit der Er­fül­lung der Dienst­pflicht verbunden.

Es wä­re mög­lich, dass die Kan­to­ne er­gän­zend zum Epi­de­mien­ge­setz Impf­vor­schrif­ten für ex­po­nier­te Ar­beit­neh­mer­grup­pen wie das Ge­sund­heits­per­so­nal er­las­sen. Sol­che Grund­rechts­be­schrän­kun­gen wä­ren zu­läs­sig, wenn sie auf ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge be­ru­hen, von ei­nem öf­fent­li­chen In­ter­es­se ge­tra­gen und ver­hält­nis­mäs­sig sind.

Pri­vat­recht­li­che Ar­beits­ver­hält­nis­se. Die Ar­beits­ver­hält­nis­se der pri­vat­recht­li­chen Ar­beit­ge­ber un­ter­ste­hen dem pri­va­ten Ar­beits­recht des OR, wo­bei auch hier Ge­samt­ar­beits­ver­trä­ge das kon­kre­te Rechts­ver­hält­nis mit­prä­gen kön­nen. Die An­stel­lung er­folgt durch ei­nen Ar­beits­ver­trag und kann durch ein Per­so­nal­re­gle­ment er­gänzt werden.

Auf­grund der Ver­trags­frei­heit im pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis wä­re es mög­lich, ei­ne Impf­pflicht ar­beits­ver­trag­lich fest­zu­hal­ten. So­weit die Si­tua­ti­on über­blickt wer­den kann, wird die­se Mög­lich­keit nicht wirk­lich aus­ge­schöpft, min­des­tens nicht ver­brei­tet. Aus­ser­dem muss kri­tisch die (bis­her un­be­ant­wor­te­te) Fra­ge ge­stellt wer­den, ob ei­ne sol­che ver­trag­lich ver­ein­bar­te Impf­pflicht mit dem Ver­bot über­mäs­si­ger Selbst­bin­dung von Art. 27 Abs. 2 ZGB ver­ein­bar wäre.

In der Pra­xis wird we­der von ge­setz­li­chen noch von ver­trag­li­chen Mög­lich­kei­ten flä­chen­de­ckend Ge­brauch ge­macht, wes­halb ei­ne an­de­re Grund­la­ge in den Fo­kus rückt.

Das Weisungsrecht bringt’s

Ei­ne Ver­pflich­tung zur Imp­fung kann über das Wei­sungs­recht sta­tu­iert wer­den. Zu die­sem Schluss kam auch das Ver­wal­tungs­ge­richt St. Gal­len in sei­nem Ent­scheid vom 19. Ok­to­ber 2006, in dem es die Recht­mäs­sig­keit der Kün­di­gung ei­ne Rot­kreuz­pfle­ge­hel­fe­rin durch das Kan­tons­spi­tal zu be­ur­tei­len hat­te, die sich auf die Ver­wei­ge­rung ei­ner zu­vor an­ge­wie­se­nen prä­ven­ti­ven He­pa­ti­tis B‑Impfung stützte.

Das Wei­sungs­recht ist für die pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis­se in Art. 321d Abs. 1 OR aus­drück­lich fest­ge­hal­ten und es gilt auch in öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis­sen. Es be­sagt, dass die Ar­beit­ge­be­rin über die Aus­füh­rung der Ar­beit und das Ver­hal­ten der Ar­beit­neh­men­den am Ar­beits­platz all­ge­mei­ne An­ord­nun­gen und in­di­vi­du­el­le Wei­sun­gen er­las­sen kann. Auch der Schutz der Ge­sund­heit von Ar­beit­neh­men­den, Mit­ar­bei­ten­den und Kun­den ist vom Wei­sungs­recht erfasst.

Das Wei­sungs­recht gilt aber nicht un­be­schränkt, son­dern fin­det sei­ne Gren­zen ins­be­son­de­re im Per­sön­lich­keits­recht der Ar­beit­neh­men­den (Art. 328 OR). Es ist in je­dem Fall ei­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men. Auf Ar­beit­neh­mer­sei­te steht das Selbst­be­stim­mungs­recht über die ei­ge­ne kör­per­li­che In­te­gri­tät im Vor­der­grund. Die­sem kommt ei­ne be­deu­ten­de Stel­lung zu, da ei­ne per Sprit­ze ver­ab­reich­te Imp­fung kei­ne Klei­nig­keit ist und auch Ne­ben­wir­kun­gen nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen. Auf Ar­beit­ge­ber­sei­te ist in ers­ter Li­nie das In­ter­es­se an der Auf­recht­erhal­tung ei­nes si­che­ren und re­gu­lä­ren Ge­schäfts­be­triebs zu nen­nen. Dies be­inhal­tet auch den Schutz der Mit­ar­bei­ten­den und Kun­din­nen bzw. Pa­ti­en­ten vor ver­meid­ba­ren Ge­sund­heits­ge­fähr­dun­gen. Ge­ra­de in der der­zei­ti­gen La­ge mit zum Teil hoch an­ste­cken­den Vi­rus­va­ri­an­ten ist dem Um­stand, dass die Ar­beit­ge­be­rin auch ge­gen­über ih­ren an­de­ren Mit­ar­bei­ten­den ei­ne Für­sor­ge­pflicht hat, wo­zu der Schutz de­ren Ge­sund­heit zählt, be­son­ders Rech­nung zu tra­gen. Ei­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung muss des­halb zwin­gend im­mer auch die Ri­si­ko­la­ge der an­de­ren Mit­ar­bei­ten­den be­rück­sich­ti­gen. Die Ge­wich­tung der In­ter­es­sen ist im Ein­zel­fall zu be­ur­tei­len und wird mass­geb­lich von der kon­kre­ten Ent­wick­lung ei­ner Pan­de­mie be­ein­flusst. Je mehr Fäl­le im kon­kre­ten Ar­beits­um­feld auf­tre­ten, je schwer­wie­gen­der die Sym­pto­me sind und je grös­ser die An­ste­ckungs­ge­fahr ist, um­so eher wird das In­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin an ei­ner Impf­pflicht überwiegen.

Schliess­lich muss die Mass­nah­me ver­hält­nis­mäs­sig sein, was be­deu­tet, dass mil­de­re Mass­nah­men, z.B. ei­ne Mas­ken­tra­ge­pflicht, prio­ri­tär ge­wählt wer­den müs­sen so­lan­ge sie ei­nen zu­ver­läs­si­gen Schutz ge­währ­leis­ten. Die Mass­nah­men ha­ben sich auf je­ne Mit­ar­bei­ten­de zu be­schrän­ken, von de­nen ef­fek­tiv ein Ge­fähr­dungs­po­ten­ti­al aus­geht (z.B. Mit­ar­bei­ten­de mit Patientenkontakt).

Auf dem Spiel stehende Interessen entscheiden

Nimmt man die ge­for­der­te In­ter­es­sen­ab­wä­gung für Co­vid-19 vor, so ist nach den vor­lie­gen­den In­for­ma­tio­nen von ei­nem eher schwe­ren Ver­lauf aus­zu­ge­hen. Wie es scheint, bie­ten die zu­ge­las­se­nen Imp­fun­gen ei­nen ho­hen Impf­schutz und das In­ter­es­se an ge­ord­ne­ten und si­che­ren Ge­schäfts­be­trie­ben dürf­te enorm sein. Aus heu­ti­ger Sicht ist die Be­grün­dung ei­ner Impf­pflicht für ei­nen Teil der Ar­beit­neh­men­den, al­lein ge­stützt auf das ar­beits­recht­li­che Wei­sungs­recht, des­halb recht­lich ver­tret­bar. Man kann aber wohl we­der im öf­fent­lich-recht­li­chen noch im pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis die ge­sam­te Be­leg­schaft ver­pflich­ten, sich imp­fen zu lassen.

Bei ex­po­nier­ter Tä­tig­keit und stän­di­gem Kon­takt zu vul­ner­ablen Per­so­nen kann ei­ne Impf­pflicht an­ge­ord­net werden.

Dies dürf­te auf­grund der bis­he­ri­gen Ver­brei­tung von Co­vid-19 ins­be­son­de­re für Mit­ar­bei­ten­de in Al­ters- und Pfle­ge­hei­men der Fall sein. Soll­te sich zei­gen, dass auch an­de­re Mass­nah­men ei­nen min­des­tens so wirk­sa­men Schutz ge­gen Co­vid-19 bie­ten, wä­re die Si­tua­ti­on neu zu be­ur­tei­len. Die Kos­ten für ei­ne ent­spre­chen­de Imp­fung sind vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen. Im Fall von Co­vid-19 ist dies nicht re­le­vant, da die Imp­fung für die Be­völ­ke­rung kos­ten­los ist.

Fol­gen der Ver­wei­ge­rung bei be­stehen­der Impf­pflicht. Wenn sich ein Mit­ar­bei­ter wei­gert, sich ei­ner recht­mäs­sig an­ge­ord­ne­ten Imp­fung zu un­ter­zie­hen, ris­kiert er — wie be­reits er­wähnt — kei­ne phy­si­sche Zwangs­an­wen­dung, son­dern an­de­re (Rechts-) Nach­tei­le. Er be­geht letzt­lich ei­ne Ver­let­zung sei­ner ar­beits­recht­li­chen Pflicht und muss ei­ne Ver­set­zung oder gar ei­ne Kün­di­gung durch die Ar­beit­ge­be­rin be­fürch­ten (sie­he auch Co­ro­na-Mass­nah­men und Fol­gen bei Ver­wei­ge­rung). Ins­be­son­de­re bei öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis­sen muss auf­grund des Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­prin­zips vor ei­ner Kün­di­gung die Zu­wei­sung an­de­rer Ar­bei­ten (Ver­set­zung) ge­prüft wer­den. Kann ein Mit­ar­bei­ter we­gen des von ihm aus­ge­hen­den Ge­fähr­dungs­po­ten­ti­als nicht mehr am Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den und kann ihm kei­ne an­de­re Ar­beit zu­ge­wie­sen wer­den, muss er da­mit rech­nen, dass er für die­se Zeit we­gen selbst ver­schul­de­ter Ar­beits­ver­hin­de­rung den Lohn­an­spruch ver­liert, nicht je­doch gleich sei­ne An­stel­lung. Dau­ert die Si­tua­ti­on an, kann aber auch die Auf­lö­sung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses un­ter Um­stän­den ge­recht­fer­tigt sein, wo­bei hier die Hür­den si­cher hö­her lie­gen als in pri­vat­recht­li­chen Anstellungsverhältnissen.