Freistellung als Verletzung der Persönlichkeit

In ei­nem äl­te­ren Ent­scheid – aus dem Jahr 2010 – setz­te sich das Ver­wal­tungs­ge­richt Zü­rich ver­tieft mit der Fra­ge aus­ein­an­der, in wel­chen Fäl­len ei­ne Frei­stel­lung zu­läs­sig ist und in wel­chen Fäl­len ein Be­schäf­ti­gungs­an­spruch be­steht. Kur­ze in­ter­es­san­te In­for­ma­ti­on am Ran­de: Der Ent­scheid wur­de erst vor we­ni­gen Mo­na­ten pu­bli­ziert, ver­mut­lich, weil er im neu­en Ur­teil zum Whist­le­b­lower-Fall am Uni­ver­si­täts­spi­tal Zü­rich vom 11. No­vem­ber 2021 (VB.2020.00762) bzw. im Zwi­schen­ent­scheid vom 2. Fe­bru­ar 2021 zi­tiert wird.

Abs­tract: Die herr­schen­de Leh­re spricht im Grund­satz al­len Ar­beit­neh­men­den ei­nen Be­schäf­ti­gungs­an­spruch zu, da Ar­beit nicht mehr als blos­ser Brot­er­werb, son­dern als Ver­wirk­li­chung der Per­sön­lich­keit gilt. Un­ter Um­stän­den kann des­halb so­wohl ei­ne Ein­stel­lung im Amt als auch ei­ne Frei­stel­lung in die Rech­te der Be­trof­fe­nen ein­grei­fen. Ei­ne Ar­beits­be­frei­ung kann für al­le Ar­beit­neh­men­den krän­kend sein und die Per­sön­lich­keits­rech­te ver­let­zen. Ei­ne Per­sön­lich­keits­ver­let­zung kann auch vor­lie­gen, wenn das be­ruf­li­che oder per­sön­li­che Um­feld der be­trof­fe­nen Per­son aus den Um­stän­den schlies­sen muss, die­se wer­de ei­ner Straf­tat ver­däch­tigt oder ha­be sich sonst schwe­re Ver­feh­lun­gen vor­wer­fen zu lassen.

Der Entscheid

Dem Ent­scheid des Ver­wal­tungs­ge­richts Zü­rich (PB.2010.00013) vom 22. Sep­tem­ber 2010 lag im We­sent­li­chen fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de: Ein Ober­arzt war am Uni­ver­si­täts­spi­tal an­ge­stellt, als am 13. Ja­nu­ar 2009 sei­ne Ein­stel­lung im Amt (Ein­stel­lung = Ver­zicht auf Ar­beits­leis­tung oh­ne Kün­di­gung) ver­fügt wur­de, und zwar be­fris­tet bis zum 31. Ja­nu­ar 2009 be­zie­hungs­wei­se bis zum En­de ei­ner Ad­mi­nis­tra­tiv­un­ter­su­chung hin­sicht­lich Mob­bings, wel­che in Gang ge­setzt wor­den war, nach­dem der Ober­arzt sei­nem Vor­ge­setz­ten Ent­spre­chen­des vor­ge­wor­fen hat­te. Der Ober­arzt re­kur­rier­te ge­gen die Ein­stel­lung im Amt. Am 6. Mai 2009 kün­dig­te er das Ar­beits­ver­hält­nis per En­de No­vem­ber 2009. Am 25. Mai 2009 er­folg­te der Schluss­be­richt der Mob­bing-Un­ter­su­chung, wor­auf­hin das Uni­ver­si­täts­spi­tal den Ober­arzt mit Ver­fü­gung vom 30. Ju­ni 2009 frei­stell­te (Frei­stel­lung = Ver­zicht auf Ar­beits­leis­tung bei vol­ler Be­sol­dung wäh­rend der Kün­di­gungs­frist). Hier­ge­gen liess der Ober­arzt eben­falls re­kur­rie­ren. Er be­an­trag­te, dass die Wi­der­recht­lich­keit der Frei­stel­lung fest­zu­stel­len sei, und dar­über hin­aus ver­lang­te er die Aus­rich­tung ei­ner Ent­schä­di­gung in der Hö­he von vier Monatsgehältern.

Der Spi­tal­rat hiess den Re­kurs ge­gen die Ein­stel­lung im Amt teil­wei­se gut, den Re­kurs be­tref­fend die Frei­stel­lung lehn­te er ab, so­weit er dar­auf ein­trat. Der Ober­arzt ge­lang­te schliess­lich an das Verwaltungsgericht.

Be­vor das Ver­wal­tungs­ge­richt auf die Be­schwer­de ein­trat, prüf­te es, ob ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se an der Klä­rung der Fra­ge, ob die Frei­stel­lung oder Ein­stel­lung im Amt recht­mäs­sig wa­ren oder nicht, be­jaht wer­den kann. Dies sei der Fall, wenn ei­ne sol­che Mass­nah­me ei­ne Per­sön­lich­keits­ver­let­zung dar­stel­len kön­ne, was es für den vor­lie­gen­den Fall be­jah­te. Vom Bun­des­ge­richt wird die Fra­ge ge­ne­rell ver­neint, wes­halb es in sol­chen Fäl­len gar nicht erst auf ei­ne ent­spre­chen­de Be­schwer­de ein­tritt (sie­he unten).

Auch ei­ne Frei­stel­lung des Kün­di­gen­den ist möglich.

Bei der Be­ur­tei­lung der Rechts­wid­rig­keit der Frei­stel­lung hielt das Ver­wal­tungs­ge­richt vor­ab fest, dass ei­ne Frei­stel­lung nicht nur des Ge­kün­dig­ten mög­lich ist, son­dern auch des Kün­di­gen­den. Sonst lies­sen sich, so das Ver­wal­tungs­ge­richt, ge­ne­rell Frei­stel­lun­gen ver­hin­dern, in­dem Be­trof­fe­ne schnel­ler kün­di­gen als ih­nen ge­kün­digt wür­de. Ei­ne sol­che Ein­schrän­kung ken­ne auch das Pri­vat­recht nicht. Das Ver­wal­tungs­ge­richt prüf­te in der Fol­ge, ob die Frei­stel­lung im öf­fent­li­chen In­ter­es­se oder in ei­nem über­wie­gen­den In­ter­es­se des Spi­tals lag und ver­hält­nis­mäs­sig war. Grund­sätz­lich sei auch in öf­fent­lich-recht­li­chen Ar­beits­ver­hält­nis­sen ei­ne Frei­stel­lung – bei fort­ge­setz­ter Lohn­zah­lung – re­gel­mäs­sig ge­recht­fer­tigt und wer­de nicht als be­son­ders ein­schnei­den­de Mass­nah­me be­trach­tet. Wich­tig sei aber die Einzelfallbetrachtung.

Bei der In­ter­es­sen­ab­wä­gung be­rück­sich­tig­te das Ver­wal­tungs­ge­richt, dass der Ober­arzt ins­be­son­de­re in der For­schung tä­tig war und sich da­mit auf die Wis­sen­schafts- und For­schungs­frei­heit be­ru­fen konn­te. Es sei ihm teil­wei­se ver­wehrt wor­den, durch die Frei­stel­lung auf Er­geb­nis­se sei­ner For­schung und der wei­te­ren Tä­tig­keit zu­zu­grei­fen. Be­züg­lich der be­treu­ten Dis­ser­ta­tio­nen sah das Ver­wal­tungs­ge­richt das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht als ver­letzt, denn in der Un­ter­stüt­zung der Dis­ser­tie­ren­den und der Ein­fluss­nah­me auf de­ren Ar­beit sei ei­ne Per­sön­lich­keits­ent­fal­tung zu er­bli­cken, wel­che es grund­sätz­lich zu schüt­zen gel­te. Ei­ne Ver­let­zung im Recht auf Eh­re und so­zia­le Gel­tung sah das Ver­wal­tungs­ge­richt nicht, da sich in kei­ner Wei­se ein ne­ga­ti­ver Ein­druck er­ge­be und die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Frei­stel­lung nicht hoch sei­en. Im Ge­gen­zug be­rück­sich­tig­te das Ver­wal­tungs­ge­richt die In­ter­es­sen des Uni­ver­si­täts­spi­tals, wel­ches ein völ­lig zer­stör­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis und die Be­ru­hi­gung des Ar­beits­kli­mas und das In­ter­es­se an ei­nem rei­bungs­lo­sen Be­trieb anführte.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt kam zum Schluss, dass die In­ter­es­sen des Ober­arz­tes die­je­ni­gen des Uni­ver­si­täts­spi­tals über­wo­gen. Es er­ach­te­te die Frei­stel­lung be­zie­hungs­wei­se ins­be­son­de­re der die­ser er­kenn­bar zu­zu­rech­nen­de, per­sön­lich­keits­ver­let­zen­de Voll­zug als un­ge­recht­fer­tigt, wes­halb es dem Ober­arzt ei­ne Ent­schä­di­gung von ei­nem Mo­nats­lohn (bei sechs mög­li­chen, ana­log zur miss­bräuch­li­chen Kün­di­gung ge­mäss Art. 336a OR) zusprach.

Gedanken zum Entscheid

Bei die­sem Ent­scheid sind ins­be­son­de­re drei Aspek­te in­ter­es­sant: Die Klä­rung der Be­griff­lich­kei­ten «Ein­stel­lung» und «Frei­stel­lung», die Fra­ge, ob ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se an der Klä­rung der Recht­mäs­sig­keit ei­ner Frei­stel­lung be­steht und der Be­schäf­ti­gungs­an­spruch der Arbeitnehmenden.

Ein­stel­lung vs. Frei­stel­lung. Die­se Un­ter­schei­dung ist in­so­fern re­le­vant, weil nicht die glei­chen An­for­de­run­gen an die Ein­stel­lung und die Frei­stel­lung ge­stellt werden.

Die Ein­stel­lung im Amt ist ei­ne Mass­nah­me, die wäh­rend ei­nes lau­fen­den und un­ge­kün­dig­ten Ar­beits­ver­hält­nis­ses er­grif­fen wird. Da­bei kann der Lohn wei­ter aus­ge­rich­tet, ge­kürzt oder ent­zo­gen wer­den. Bei der Ein­stel­lung han­delt es sich um ei­ne vor­sorg­li­che Mass­nah­me, die im Kan­ton Zü­rich nur bei Vor­lie­gen ei­ner oder meh­re­rer fol­gen­der Grün­de er­grif­fen wer­den kann:

• wenn ge­nü­gen­de Hin­wei­se auf das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des zur Auf­lö­sung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses bestehen,
• wenn we­gen ei­nes Ver­bre­chens oder Ver­ge­hens ein Straf­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wor­den ist, oder,
• wenn zwin­gen­de öf­fent­li­che In­ter­es­sen oder ei­ne Ad­mi­nis­tra­tiv­un­ter­su­chung dies erfordern.

Die Frei­stel­lung ist ei­ne Mass­nah­me, die nur für die Zeit der Kün­di­gungs­frist er­grif­fen wer­den kann und oh­ne Ein­fluss auf die Lohn­zah­lung er­folgt. Sie kann im Kan­ton Zü­rich in be­grün­de­ten Fäl­len er­fol­gen. Ge­mäss Ver­wal­tungs­ge­richt ge­nü­gen die Be­ru­hi­gung des Ar­beits­kli­mas und das In­ter­es­se an ei­nem rei­bungs­lo­sen Be­trieb re­gel­mäs­sig für ei­ne Frei­stel­lung. Dies auch des­halb, weil die Für­sor­ge­pflicht nach er­folg­ter Kün­di­gung (ins­be­son­de­re nach Kün­di­gung des Ar­beit­neh­mers) nur noch in ge­min­der­tem Mass gilt.

Schutz­wür­di­ges In­ter­es­se. Beim schutz­wür­di­gen In­ter­es­se han­delt es sich um ei­ne Ein­tre­tens­vor­aus­set­zung vor Ge­richt. Oh­ne schutz­wür­di­ges In­ter­es­se wird nicht ein­ge­tre­ten und die Sa­che ent­spre­chend nicht be­han­delt. So tritt bei­spiels­wei­se das Bun­des­ge­richt auf Be­schwer­den ge­gen Frei­stel­lun­gen und Ein­stel­lun­gen un­ter Lohn­fort­zah­lung nicht ein. Es be­grün­det dies da­mit, dass ei­ne sol­che Mass­nah­me für die Ar­beit­neh­men­den kei­ne Nach­tei­le zur Fol­ge ha­be, weil kein An­spruch auf ef­fek­ti­ve Be­schäf­ti­gung be­stehe (BGE 99 Ib 129, E. 1c, BGE 2A.64/2003, E. 2.2). Ob das Bun­des­ge­richt in ei­nem neue­ren Ur­teil zur glei­chen Ein­schät­zung ge­lan­gen wür­de, ist min­des­tens frag­lich, ei­ne Än­de­rung der Recht­spre­chung wä­re zu be­grüs­sen. In die­sem Punkt ist näm­lich dem Ver­wal­tungs­ge­richt bei­zu­pflich­ten. Un­ter Um­stän­den kann so­wohl ei­ne Ein­stel­lung als auch ei­ne Frei­stel­lung auch bei Lohn­zah­lung sehr wohl in die Rech­te der Be­trof­fe­nen ein­grei­fen. Dies trifft ins­be­son­de­re zu, wenn ei­ne Per­sön­lich­keits­ver­let­zung vor­liegt. Ge­mäss Ver­wal­tungs­ge­richt kann dies na­ment­lich der Fall sein, wenn das be­ruf­li­che oder per­sön­li­che Um­feld der be­trof­fe­nen Per­son aus den Um­stän­den schlies­sen muss, die­se wer­de ei­ner Straf­tat ver­däch­tigt oder ha­be sich sonst schwe­re Ver­feh­lun­gen ge­gen Dienst­pflich­ten vor­wer­fen zu las­sen. Ähn­lich wie ein schlech­tes Ar­beits­zeug­nis kön­ne sich ei­ne Frei­stel­lung we­gen Ver­dachts auf straf­recht­lich re­le­van­tes Ver­hal­ten oder schwe­rer Ver­let­zung der Dienst­pflich­ten nach­tei­lig auf das wei­te­re be­ruf­li­che Fort­kom­men der be­trof­fe­nen Per­son aus­wir­ken. Dies zeigt, dass ei­ne Frei­stel­lung sub­jek­tiv als schwer­wie­gend emp­fun­den wer­den kann. Dies kann so­gar so­weit ge­hen, dass sich ei­ne Frei­stel­lung für die Be­trof­fe­nen wie ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung anfühlt.

Ei­ne Frei­stel­lung fühlt sich für Be­trof­fe­ne nicht sel­ten wie ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung an.

Sie kann auch von aus­sen so wahr­ge­nom­men wer­den. Da hilft es den Be­trof­fe­nen we­nig, dass die Grün­de für ei­ne Frei­stel­lung gar nicht so schwer­wie­gend sind, da dies wohl nur sel­ten be­kannt ist. Re­le­vant ist wie so oft der Ein­zel­fall. Der Au­tor plä­diert des­halb für die Ver­mu­tung, dass ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se ge­ge­ben ist, wel­che durch die Ar­beit­ge­be­rin zu wie­der­le­gen wäre.

Be­schäf­ti­gungs­an­spruch. Ge­mäss Bun­des­ge­richt kann ei­ne Frei­stel­lung bzw. Ein­stel­lung kei­ne Nach­tei­le zur Fol­ge ha­ben, weil kein An­spruch auf ef­fek­ti­ve Be­schäf­ti­gung be­stehe. Es lohnt sich ei­ne nä­he­re Be­trach­tung des In­sti­tuts des Be­schäf­ti­gungs­an­spru­ches. Die herr­schen­de Leh­re spricht im Grund­satz al­len Ar­beit­neh­men­den ei­nen Be­schäf­ti­gungs­an­spruch (ein Be­schäf­ti­gungs­recht) zu. Frü­her war dies nur bei Be­ru­fen der Fall, in wel­chen die Be­trof­fe­nen ei­ne Be­ein­träch­ti­gung ih­res wirt­schaft­li­chen Fort­kom­mens er­lei­den, wenn sie nicht be­schäf­tigt wer­den (z.B. Pi­lo­tin­nen, Sport­ler, Künst­ler oder auch Wis­sen­schaft­le­rin­nen). Heu­te hat sich die Er­kennt­nis durch­ge­setzt, dass Ar­beit nicht mehr als blos­ser Brot­er­werb, son­dern als Ver­wirk­li­chung der Per­sön­lich­keit (Stich­wort Per­sön­lich­keits­ent­fal­tung) gilt und so­mit ei­ne Ar­beits­be­frei­ung für al­le Ar­beit­neh­men­den krän­kend sein und die Per­sön­lich­keits­rech­te ver­let­zen kann. Ob schluss­end­lich ef­fek­tiv ein An­spruch auf Be­schäf­ti­gung be­steht, folgt aus ei­ner Interessenabwägung.

Empfehlungen für die Praxis

Ste­hen ei­ne Ein­stel­lung im Amt oder ei­ne Frei­stel­lung im Raum soll­te sorg­fäl­tig ge­prüft wer­den, in­wie­fern ein Be­schäf­ti­gungs­an­spruch be­steht und es soll­te (wie auch sonst bei Ent­schei­den) ei­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung vor­ge­nom­men wer­den. Ganz ge­ne­rell ha­ben Ar­beit­ge­be­rin­nen ein gros­ses In­ter­es­se an der Be­ru­hi­gung des Ar­beits­kli­mas und ei­nem rei­bungs­lo­sen Be­trieb. Es kann sich loh­nen, nicht nur schwarz oder weiss zu den­ken und of­fen zu sein, für ab­ge­stuf­te Lö­sun­gen. Al­len­falls kann bei­spiels­wei­se der Zu­gang zu ge­wis­sen Da­ten wei­ter­hin ge­währt und trotz­dem auf die Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet wer­den. Oder der Mit­ar­bei­ter rap­por­tiert vor­über­ge­hend an ei­ne an­de­re Per­son oder es wer­den vor­über­ge­hend an­de­re Ar­bei­ten zu­ge­wie­sen. Schliess­lich ist zu be­ach­ten, dass die Ein­stel­lung im Amt und die Frei­stel­lung nicht glei­cher­mas­sen in die Rech­te der Be­trof­fe­nen ein­grei­fen und bei der Auf­lö­sung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses zu be­rück­sich­ti­gen ist, wer ge­kün­digt hat. Kurz ge­sagt: ei­ne Ein­zel­fall­be­trach­tung ist unabdingbar.